臺灣高等法院107年度上訴字第830號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第830號刑事判決

裁判日期：民國107年05月31日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第830號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人即被告李定宇選任辯護人林火炎律師
彭傑義 律師上訴人即被告 黃昱翔 選任辯護人 葛睿驎 律師（法扶律師）被告 高郁方 選任辯護人 簡銘昱 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院
106年度訴字第517號，中華民國106年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第2887號、106年度偵字第3515號、106年度偵字第3992號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定後貳年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。
事實
一、丙○○與甲○○均明知愷他命（Ketamine，即俗稱之K他命，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，並經行政院衛生福利部（前稱行政院衛生署）依管制藥品管理條例第3條核定公告列為第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准，擅自製造之偽藥，未經許可，不得販賣。丙○○竟與甲○○意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，由丙○○提供分裝好的愷他命及工作手機三星牌行動電話（內含門號：0000000000號之門號卡）1支，並擬訂招攬客戶的簡訊「ape潮牌男性香水每1.5mm八號線香包每包400」對特定人散布販賣第三級毒品愷他命之訊息；甲○○則負責接聽工作手機及送貨販賣。丙○○、甲○○2人約定每包愷他命（重約1公克）以新臺幣（下同）1,000元至1,500元販賣，每賣1包甲○○分200元，餘由甲○○交付丙○○收取，丙○○則以私人手機約甲○○見面收取販毒所得；其後於附表一所示之時、地，以附表一所示之方式，販賣第三級毒品愷他命予附表一所示之 王方淇 、 馬蓉蓉 、 丁國偉 、 羅中彥 等人。 嗣因渠 等經法院核准實施通訊監察，經警於民國106年6月6日下午1時30分許，在基隆市○○區○○街○○○號「全家便利商店」旁，當場查獲騎乘MCL-3276號普通重型機車與羅中彥交易愷他命完成之甲○○，並當場在甲○○身上查獲愷他命、氯甲基卡西酮等三級毒品共13小包（詳如附表二所示）、現金5,100元（其中3,000元係由羅中彥購買愷他命所交付，甲○○可分得400元，另2,600元尚未交付丙○○）及聯絡毒品買家之前開行動電話（含門號：0000000000號門號卡1枚）1支，復經甲○○之供述，因而拘提丙○○到案，始查悉上情。
二、案經基隆市警察局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：本院下列用以認定被告甲○○、丙○○等人犯有本案犯行之卷內供述證據資料，因檢察官、被告甲○○、丙○○及其等之辯護人於本院準備程序及審理中均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均得作為證據。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應均具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○、丙○○就渠等如附表一所示共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，於警詢、檢察官偵訊及原審及本院審理時均坦承不諱，且渠2人之自白互核相符，復參諸證人即向渠等買受毒品之王方淇、馬蓉蓉、丁國偉、羅中彥等人於警詢及檢察官偵訊時之證述亦與被告甲○○、丙○○自白之情節無違，另有基隆市警察局刑事警察大隊偵二隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、原審106年度聲監字第406號通訊監察書、通訊監察譯文、查獲現場及扣案物品採證照片、行動電話簡訊翻拍照片、交通部民用航空局航空醫務中心106年7月11日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可查，是足認被告甲○○、丙○○於之自白與事實相符，堪採信為證據，故就渠等如附表一所示各次販賣第三級毒品之犯行即洵足認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告丙○○、甲○○就如附表一所為4次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；又按毒品危害防制條例第11條第5項之規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，被告2人為附表所示4次販賣第三級毒品愷他命犯行時，並無證據足以證明所持有之第三級毒品愷他命其純質淨重達20公克，則其持有第三級毒品愷他命之行為並無刑事處罰之規定，是被告販賣第三級毒品愷他命前持有第三級毒品愷他命之行為，即毋庸贅論「為販賣之高度行為所吸收」，一併敘明。
(二)被告丙○○、甲○○就如附表一所示歷次犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
(三)被告丙○○、甲○○所犯如附表所示之4罪間，其犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
(四)刑之加重減輕：
1.被告丙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經原審以105年度基簡字第1336號判決判處有期徒刑2月、2月，定應執行有期徒刑3月確定，甫於106年2月7日易科罰金執行完畢等情，有其本院被告前案紀錄表在卷可查，被告丙○○於前案有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件如附表一所示均為有期徒刑以上之罪，均屬累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
2.被告丙○○、甲○○所犯本件如附表一所示之歷次犯行，於偵查及審理中均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第
2項之規定，均減輕其刑。
3.毒品危害防制條例第17條第1項規定：「毒品危害防制條例第17條犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」查被告甲○○就本件如附表一所示歷次被訴販賣第三級毒品之犯罪尚有毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑或免除其刑之適用，而應遞減其刑，其理由玆分述如下：
(1)參酌上揭毒品危害防制條例第17條之修正理由，係以：「一依學者研究及實務運作顯示，過度重刑化之嚴刑峻法刑事政策並不足以遏阻犯罪，抗制犯罪最有效之方法乃在有效之追訴犯罪及儘速判決確定。基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文，擴大適用範圍並規定得免除其刑，列為第1項。二又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程式儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增列第2項規定」等旨，前者乃為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品氾濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；後者則為使案件儘速確定，鼓勵被告早日自新，並節省司法資源，苟被告於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，兩者之立法目的及減刑條件並不相同。倘被告犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，願意供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，並於偵查及審判中自白，均符合前述兩項減刑條件者，即應依上開規定予以遞減其刑，始符立法初衷。如僅擇一適用，恐難達其立法目的，不能謂無適用法則不當之違誤（最高法院著有99年度台上字第630號判決意旨參照）。
(2)被告甲○○供出與其共同販賣毒品之共犯為本案共同被告丙○○，此一犯行經警循線查獲等情，除可參照被告甲○○於為警逮捕後首次（即106年6月6日下午4時51分許至晚間6時28分許）警詢筆錄之內容外（見臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第2887號卷第10頁至同頁背面），其於同月8日警詢時，提供員警有關被告丙○○於臉書網站上登錄之資料（見同卷第96頁背面），員警始因而得知被告丙○○亦涉及本案，復徵諸基隆市警察局刑事警察大隊（偵二隊）偵查報告（見同卷第148頁）亦載明：被告丙○○係經被告甲○○供出等語，又於卷內查無證據證明偵辦本案之司法警察於被告甲○○供述之前，即已知悉被告丙○○與其共犯本案，則可見本案同案共犯即被告丙○○確係依被告甲○○之供述而查獲，則被告甲○○本件被訴如附表一所示歷次與同案被告丙○○共同販賣第三級毒品之犯行，自該當於毒品危害防制條例第17條第1項之規定無誤。至前開規定雖容有免除其刑之寬典，然本院依被告甲○○於本案涉及多次販賣毒品、助長毒品流散之犯罪情形，認不宜逕予免刑，爰依前開規定予以減輕其刑，一併敘明。
4.至被告甲○○之辯護人為被告請求就其犯行部分再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。然按94年2月2日修正公布，於00年0月0日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」，按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於被告之犯罪動機、犯罪手段或其犯後態度等情狀，均屬法定刑內量刑審酌事項，尚非得據為刑法第59條酌量減輕其刑之理由，此有最高法院98年度台上字第360號、100年度台上字第5071號判決要旨可資參照。
被告甲○○所參與之販賣第三級毒品愷他命犯行，其與同案共犯先行大量散布簡訊予不特定多數人，有其行動電話簡訊翻拍照片在卷可按，從而被告實際為警查獲之犯行雖僅4次，然其有關毒品販賣訊息之流布，實足令潛在之施用毒品人口確信尚有管道可以簡訊所暗示之價格取得毒品繼續施用，從而即有影響有意施用毒品者為求取價購毒品而從事風險較高之犯罪行為之高度可能性，顯然危害國民健康及社會治安，尚難認其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情而顯可憫恕，且本件被告販賣第三級毒品犯行，已依上開毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定減輕其刑，其法定本刑業已減輕至最低可判處有期徒刑1年2月，相較於其所為犯行之嚴重性，難認有何情輕法重之情形，自更無適用刑法第59條之餘地。
5.適用順序：
(1)按刑法第71條第1項規定：刑有加重及減輕者，先加後減。本件被告同有刑之加重及減輕事由，是依前開說明，自應就被告丙○○部分予以先依累犯加重之規定加重後，再依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
(2)按刑法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」，從而，依據刑法第71條第2項規定，就被告甲○○部分當先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，末依同條例第17條第1項遞減其刑（最高法院著有99年度台上字第203號判決可參），附此指明。
參、本院論斷部分：
一、原審就被告丙○○、甲○○就如附表一所為4次犯行，分別適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款之規定，並審酌被告丙○○、甲○○無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，竟率爾意圖營利而販賣第三級毒品愷他命，其流散毒品之行為將致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安；又以被告丙○○、甲○○均尚值青年，且四肢健全之身體狀況，竟不思正當工作營生，為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，其所為助長毒品之泛濫，且購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，減低工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是被告丙○○、甲○○前揭如附表一所示行為之惡性不可謂不重，兼衡被告2人販賣對象、次數、分工及其獲利之情形，暨衡其2人犯後尚知坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表一「主文」欄所示之刑，並分別定被告甲○○應執行有期徒刑2年，被告丙○○應執行有期徒刑4年6月。
二、關於沒收（銷燬）：
(一)扣案之毒品部分：
1.按毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第
三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5月20日修正公布施行之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第
1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1項）之規定宣告沒收（最高法院96年度台上字第72
7號判決意旨參照）。
2.是扣案如附表二所示之第三級毒品愷他命共7包（毛重合計：7.0420公克，淨重合計：5.5770公克，驗餘淨重合計：5.5758公克），均係被告犯上開之罪而查獲之第三級毒品，有交通部民用航空局航空醫務中心106年7月11日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可按（見臺灣基隆地方檢察署
106年度偵字第2887號卷第223頁至同頁背面），揆諸前揭說明，為違禁物，其與盛裝前開毒品之包裝袋各1只，應整體視為查獲之違禁物，除取樣鑑驗耗失之部分，因已滅失，毋庸沒收外，上開毒品及其包裝袋均應依應依刑法第38條第
1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以沒收（蓋無論以何種方式析離包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為違禁物，一併依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之）。至同時扣得之第三級毒品氯甲基卡西酮共6包（毛重合計：3.0540公克，淨重合計：1.8240公克，驗餘淨重合計：1.8230公克，見前開毒品鑑定書之記載），並非被告丙○○與甲○○共同販賣之愷他命毒品，其化學性質與施用效果有別，雖難認與本案被訴犯行有何關連，然既屬扣案之第三級毒品且其性質係屬違禁物，業已說明如前，不問係屬何人所有之物，本院自當一併依刑法第38條第1項規定諭知沒收，附此敘明。
(二)犯罪所得部分：
1.員警於查獲被告甲○○時，其甫與證人羅中彥交易完畢，是在被告甲○○身上扣得之現金5,100元中，其中之3,000元顯係證人 羅中彥甫 於毒品交易時交付之毒品價款乙情，業經被告甲○○供述在卷（見臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第2887號卷第10頁），則此3,000元即為被告甲○○、丙○○2人共同販賣該次毒品所得之財物，自應依刑法第38條之
1第1項前段之規定，諭知沒收，此部分之現款既已扣案，即無不能沒收之情形，自無另諭知追徵價額之必要。
2.另就其餘3次毒品交易之犯罪所得部分：
(1)按沒收為刑罰所定刑罰及保安處分以外之法律效果，基於任何人都不得保有犯罪所得之立法意旨，犯罪所得應予沒收。被告甲○○、丙○○等2人如附表一編號1、2、3所示販賣第三級毒品所收取之價金（各次價金詳如附表交易價格欄所示，總額合計3,800元），係被告甲○○、丙○○販賣毒品所得之財物，雖未經扣案，為懲治不法，不問其成本為何，予以沒收。
(2)次按最高法院就該院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，業經該院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用或不再供參考，並改採應就各人實際分受所得之數為沒收之原則。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第947號判決要旨參照）。經查：
①本件被告甲○○供稱：伊販賣附表一編號1、2、3所
示3次犯行，各賺取200元，總共獲利600元等語（見原審卷第128頁），此部分即應依刑法第38條之1第1項前段規定，對被告甲○○宣告沒收。另因被告甲○○為警逮捕時，身上除扣得前開附表一編號4交易所得之3,000元外，尚有其自身所有之現金2,100元，衡諸被告甲○○先前販賣毒品之獲利應已與其所有之現金混同，是前開被告甲○○犯罪所得即得由已經扣案之現金內逕予沒收，亦無不能沒收之情形。
②其餘犯罪所得3,200元業經被告甲○○交給被告丙○○
乙情，被告甲○○、丙○○均已供明在卷（見原審卷第
128頁），核與渠2人分工情形及案發至查獲之時間點等常情無違，此部分亦應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，對被告丙○○宣告沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
(三)犯罪所用之物部分：
1.扣案之三星牌行動電話1支（內含行動電話門號：0000000000號之門號卡1枚），為被告丙○○所有，且為其如附表一所示販賣第三級毒品所提供予同案被告甲○○接聽、聯絡使用之物，業據被告甲○○、丙○○均供承在卷（見原審卷第
127頁背面），另有各該次被告甲○○與附表一所示各該交易對象通話內容之通訊監察譯文在卷可按，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收之。
2.扣案之行動電話預付卡（門號：0000000000號）1枚，係被告丙○○所有，且預備供嗣後更換號碼繼續販賣毒品所用之物乙情，亦經被告丙○○坦承在卷（見原審卷第127頁背面），應依刑法第38條第2項前段規定沒收之。
3.如附表一編號1、2、3所示販賣毒品犯行中用以聯絡之行動電話門號0000000000，雖與扣案三星牌行動電話內所附之門號卡（0000000000號）不同，然據被告甲○○、丙○○均供稱係使用相同之行動電話（見原審卷第117頁、第122頁），被告丙○○更稱：伊使用門號大約2星期就會丟掉等語（見原審卷第122頁背面），核屬常見之販毒者為避免查緝可能採取之自我保護措施，自可採信；是前開0000000000號行動電話門號卡雖有用於本案犯行中，但並未扣案，且因該門號卡業已丟棄，無證據證明現仍存在，且因單一門號卡之價值低微，欠缺刑法上之重要性，為免執行困擾，徒增執法成本，爰不諭知宣告沒收。
(四)按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文，是本件既有前開多數應沒收之情形，自應併予執行，一併敘明。
三、原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告甲○○、丙○○均以原審量刑過重，被告甲○○並請求依刑法第59條酌減其刑為由分別提起上訴。惟按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度臺上字第5301號、104年度臺上字第187號判決均同此意旨可參）。查原審就被告甲○○、丙○○之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由內說明，顯已斟酌刑法第57條之各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感受力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，本院審核前開各量刑事由，認為原審之量刑並無顯然失出或有失衡平之情事，而被告甲○○並無刑法第59條之適用，亦詳如前述，是被告甲○○、丙○○之上訴並無理由，均應予駁回。
四、末按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。查被告甲○○未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，本案係屬初犯，其因短於思慮，觸犯刑章，行為固然可議，惟被告犯後始終坦承犯刑，犯後態度良好，且被告於衛生署福利部基隆醫院精神科就診之病歷記載：「病患的視覺短期記憶力差，有注意力困難之虞，經 魏氏 兒童智力測驗顯示和同年齡的人相比，若根據標準化測量所得來判斷，其目前智商表現屬正常中下智能水準」等語，顯見被告智商比較低下，較易受人誘惑，參以被告於本案之前在報關行工作並工作迄今，且本案發生後於茶坊兼職擔任計時工讀生，有在職證明書附卷可稽（見本院卷第264至265頁），與父母親同住，父親之前曾罹患空腸惡性腫瘤第三期，母親罹患雙相情緒障礙症，目前有精神病特徵的混合發作，重度抗精神病藥引發的巴金森氏症，醫師囑言宜長期治療，分別有長庚醫院診斷證明書及衛生福利部基隆醫院診斷證明書附卷可證，需被告照顧及協助，居家日常亦須被告陪伴，認被告目前之家庭生活狀況正常，家庭成員間之聯繫扶持功能尚可發揮，本院因認被告經此次偵審程序，並經諭知定應執行有期徒刑
2年，應已知所警惕，信無再犯之虞，因認其宣告刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑4年，以啟自新。又為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促其確實惕勵改過，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第
5款之規定，諭知被告於判決確定後2年內，向執行檢察官指定之政府機關等團體，提供60小時之義務勞務，以期符合本件緩刑目的（若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告），復依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，俾由地方檢察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○為同案被告丙○○之女友，於得知同案被告甲○○於106年6月6日下午1時30分許販賣第三級毒品為警當場查獲後，為免存放於甲○○位於基隆市○○區○○路○○○○號住所內之愷他命為警搜索查獲，竟基於湮滅他人刑事證據之犯意，於同年月7日上午某時許與丙○○、不知情之 吳靚芸 及 歐宜汶 2人一同至甲○○住所之房間內，並於房間床頭櫃第1個抽屜內找到足供本案證據使用之第三級毒品愷他命約7、8包及毒品咖啡原料約4、5包、甲○○之私人手機等物帶走，並由丙○○將前開毒品施用完畢，因認被告乙○○此部分犯行涉犯刑法第165條之湮滅刑事證據罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例亦已明揭其旨。復按刑法第165條所謂湮滅關係他人刑事被告案件之證據，必以所湮滅者非其本人犯罪之證據為要件，否則縱與其他共犯有關，亦難律以該項罪名，此有最高法院25年度上字第4435號判例意旨可循。
三、公訴意旨認被告乙○○涉犯刑法第165條之湮滅刑事證據罪，無非係以被告乙○○之自白、證人即同案被告丙○○、甲○○等人之證述、證人吳靚芸、歐宜汶、 崔芷葳 等人之證述為其主要之論據。訊據被告乙○○固坦認於同案被告甲○○為警逮捕後，確有於106年6月7日某時與同案被告丙○○偕同吳靚芸、歐宜汶等一同前往同案被告甲○○之住處，當時已經知悉同案被告丙○○與甲○○共同從事販賣第三級毒品之犯罪行為，且有與同案被告丙○○進入同案被告甲○○之房間內，丙○○當日在甲○○住處內有要其幫忙找毒品，當天也有找到毒品等節，惟否認有何湮滅刑事證據之犯行，辯稱：伊當天是去安撫同案被告甲○○之母，在甲○○的房間內雖然丙○○要伊幫忙找毒品，但伊沒有幫丙○○找，只有在旁邊看，伊也是事後才知道丙○○有找到等語。經查：
(一)同案被告甲○○於106年6月6日為警逮捕，其後經原審於同日裁定羈押，有證人即被告甲○○於原審訊問庭之筆錄、原審押票等在卷可按，此部分先予認定。而依同案被告丙○○與甲○○之分工，同案被告甲○○為警逮捕後，同案被告丙○○遲未接獲其聯絡，當已知悉出事，徵諸證人即同案被告丙○○證稱：雖不知甲○○在何處為警逮捕，但伊於106年6月6日晚間打電話至臺灣基隆地方檢察署詢問，才知道已經被捕了等語（見臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第3515號卷第6頁背面），與事理相符，應可採信。從而被告乙○○於檢察官偵訊時自承：甲○○被抓之後，丙○○有坦承渠2人在販賣毒品且甲○○已經被捕等語（見同署106年度偵字第2887號卷第172頁），於警詢時供稱：甲○○被捕當晚就知道被警察查獲等語（見同卷第190頁），與前揭證人證述情形無違，其自白此節，應與事實相符，自可採信。
(二)再106年6月7日，被告乙○○與同案被告丙○○、證人即同案被告甲○○之女友吳靚芸、證人歐宜汶前往甲○○之住處，當時證人即甲○○之母崔芷葳亦在家中，期間被告乙○○確有與同案被告丙○○一同進入同案被告甲○○之房間內等節，業經被告自白在卷，核與證人丙○○、吳靚芸、歐宜汶、崔芷葳就此部分之證述相符，此部分事實亦可認定。
(三)就有關當時在同案被告甲○○之房間內取走何物部分，綜合下列當日在場之人的供述證據：(1)被告乙○○於檢察官偵訊時陳稱：當時同案被告丙○○有找到毒品愷他命等語（見臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第2887號卷第172頁、第
175頁）。(2)證人吳靚芸證稱：被告乙○○與同案被告丙○○一起待在甲○○的房間內約1個小時，伊後來有進去拿屬於伊的化妝品走，至於被告乙○○、丙○○取走何物，伊不知道等語（同卷第165頁、第169頁）。(3)證人即甲○○之母崔芷葳證稱：被告乙○○與同案被告丙○○當天有進甲○○房間內找東西，但伊不知道他們帶走甚麼東西，只是當天歐宜汶就打電話叫丙○○將甲○○的行動電話拿回來，丙○○後來就有將行動電話拿回來交給歐宜汶，事後歐宜汶再將該行動電話交還給伊等語（見同卷第101頁、同頁背面）。(4)證人歐宜汶證稱：當天被告乙○○與同案被告丙○○到甲○○的房間內，後來伊進去房間時，有看到被告乙○○的提袋內有放1個電子秤，後來因為崔芷葳有在問甲○○的行動電話，因為吳靚芸說被丙○○拿走，伊有打電話叫丙○○歸還，之後伊再轉交給崔芷葳，有無拿其他東西伊並不清楚等語（見臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第3515號卷第117頁、同署106年度偵字第4278號卷第28頁）。(5)證人即同案被告甲○○經警詢問時證稱：伊被捕時，家中應該尚有一些愷他命毒品，約5、6包，另外伊使用的個人行動電話也放在家中等語（見同署106年度偵字第3515號卷第30頁背面）。(6)證人即同案被告丙○○於檢察官偵訊時證稱：伊當日至甲○○住處拿走愷他命毒品7、8包、毒品咖啡包原料4、5包等語（見同卷第100頁）。從而，當日同案被告甲○○住處房間內，遭帶走之物事可能有：①愷他命毒品數包、毒品咖啡原料數包，②電子磅秤，③甲○○個人使用之行動電話等物。然此等物事，是否為本件刑事案件之證據，攸關是否成立犯罪，自有予以推察之必要。
(四)就同案被告甲○○個人使用之行動電話部分，該行動電話經案外人即同案被告甲○○之胞姐 李若穎 於106年6月10日送交基隆市警察局扣押，有該局扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可按（見臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第2887號卷第
215頁至217頁），又於同年8月21日發還案外人李若穎，有扣押物認領保管單1紙附卷可稽（見同卷第219頁），該行動電話除於偵查中即已發還外，檢察官復未將之列入起訴書作為認定同案被告甲○○、丙○○等人販賣毒品犯行之證據，則該行動電話即非屬刑事案件之證據無誤。
(五)再就電子磅秤部分，雖經證人歐宜汶證稱在進入甲○○房間時有看見被告乙○○之提袋內放有電子磅秤等語，然證人即同案被告甲○○並未證稱其房間內與本案有關之證據尚有該電子磅秤，僅證稱另有愷他命數包等語，均有如前述，則該電子磅秤是否即係從同案被告甲○○之房間內搜出攸關本案之證據，即非無可疑。況證人即同案被告甲○○於供出同案共犯為本件之同案被告丙○○後，在檢察官偵訊時明確證稱：毒品是同案被告丙○○分裝好之後交給伊，一次給幾包，伊再依照其指示之金額賣出後，再將錢交給丙○○等語（見臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第2887號卷第156頁），證人即同案被告丙○○亦於檢察官偵訊時證稱：伊會將分裝好的毒品交給甲○○，賣完之後甲○○會跟伊聯絡等語（見臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第3515號卷第99頁），益見同案被告甲○○於其所涉刑事案件即如附表一所示歷次販賣第三級毒品之犯行中，並無使用電子磅秤再行分裝之必要，從而亦無證據足以證明證人歐宜汶所稱看見之電子磅秤與本案有何關聯。縱使被告乙○○確實有將電子磅秤帶走，但檢察官起訴書內亦未將證人歐宜汶所指之電子磅秤列為證據方法，或在起訴被告乙○○之犯罪事實中有所主張，是以該電子磅秤亦難認為係刑事案件之證據。
(六)另就同案被告甲○○遺留在其房間內尚未賣迄之愷他命毒品及毒品原料咖啡包等物，雖與本案有關，業經證人即同案被告丙○○、甲○○均陳述在卷，可見係屬本案之證據無誤。然此等物品，經證人即同案被告丙○○證稱：均為伊在床頭櫃之抽屜內找到，毒品找到後就放在身上，之後伊自行施用完畢等語（見臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第3515號卷第100頁、原審卷第121頁背面、第122頁），又徵諸事發當時，僅有被告乙○○與同案被告丙○○2人在場，則顯然並無證據足以證明被告乙○○確有在甲○○之房間內尋獲該可得為本案販賣第三級毒品之刑事案件證據之愷他命毒品、毒品原料咖啡包等物，或被告乙○○事後有參與毀棄、施用淨盡前開證據等情事，就被告乙○○被訴此部分之行為，實仍有合理之懷疑。至同案被告丙○○自身湮滅前開證據之行為，因該等證據所得據以證明之刑事案件，係丙○○自身涉嫌販賣第三級毒品之犯行，是以徵諸前開說明，同案被告丙○○搜尋、攜離、施用完畢該等證物之行為，依刑法第1條前段罪刑法定主義之規定，斷非犯罪行為。
四、綜上，本案檢察官所舉之上開證據，雖可證明被告乙○○確有在此部分公訴意旨所載時間至同案被告甲○○之住處房間內，然尚不足為被告乙○○果有在其房間內覓得未扣案之第三級毒品愷他命7、8包及毒品咖啡原料4、5包等物，或將之攜離，或施用淨盡等行為之積極證明，無從說服本院形成被告果有為前揭各次犯罪之心證。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告乙○○確有檢察官所指前揭公訴意旨所示之犯行，揆諸前揭說明，仍有合理之懷疑，其犯罪自屬不能證明。
五、原審同此認定，諭知被告無罪，核無不合。檢察官上訴意旨略以：㈠同案被告丙○○係透過被告乙○○找同案被告甲○○之女友歐宜汶，聯絡甲○○之母親，至甲○○房間找東西。丙○○與被告乙○○一同進入甲○○房間內找尋，找什麼東西丙○○焉有未告知被告，否則被告如何找尋，丙○○於檢察官偵查中曾證述被告知悉之甲○○房間係要找尋毒品之類的東西，證人歐宜汶、吳靚芸也證述，被告乙○○與丙○○進入甲○○房間，離開時證人歐宜汶看見被告之包包內有一個電子秤，被告乙○○與丙○○至甲○○房間找尋丙○○與甲○○販賣剩餘之毒品之事知之甚詳。㈡丙○○於原審審理時每當問及被告乙○○協助丙○○帶走置留甲○○房間之物時，多有迴護之詞，時而稱不記得、忘記或被告只是陪其去而已。丙○○會將電子秤置放在被告包包中，離開時證人歐宜汶都能看見，被告乙○○焉有不知包包有電子秤。該電子秤雖未查扣，承辦檢察官也未將該電子秤列為本件丙○○、甲○○販賣毒品之證物，然電子秤係丙○○、甲○○販毒時秤重量之用，被告乙○○與丙○○應知悉，否則焉須帶走。愷他命、毒品咖啡原料係丙○○尋獲，尋獲時當會告知被告可以停止找尋，尋獲何物品被告也應看見知悉。甲○○亦證，愷他命、毒品咖啡原料係與丙○○販毒所剩之毒品，雖稱不知道有電子秤；然證人歐宜汶及丙○○證述，確有該電子秤存在。愷他命、毒品咖啡原料、電子秤均為甲○○與丙○○販毒之證物，存放在甲○○房間，被告乙○○與丙○○一同將愷他命、毒品咖啡原料、電子秤自甲○○房間帶走已該當於湮滅甲○○、丙○○犯罪之證物。㈢丙○○雖稱甲○○房間帶走之愷他命、毒品咖啡原料係其施用完畢，無證據證明被告乙○○施用，上開愷他命、毒品咖啡原料，電子秤均為甲○○房間內之刑事案件證物，被告乙○○與丙○○先一步將其帶走，以致警方未能查扣，被告乙○○將其等攜離以該當湮滅刑事案件證據為由，指摘原判決不當。然查：原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係，及何以認定不能證明被告乙○○有何湮滅刑事證據之理由，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告乙○○有上開湮滅刑事罪證有罪心證，此外，亦查無其他證據證明被告確有湮滅刑事罪證，依罪疑惟輕原則，既不能證明被告乙○○涉有上揭湮滅刑事罪證犯行，自難率以該罪相繩。檢察官未提新事證，猶執前詞上訴，尚屬無據。是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
六、退併辦法：臺灣基隆地方檢察署（107年度偵字第1363號）移送併辦部分，因本案起訴部分，被告乙○○既經本院為無罪之諭知，該併辦部分即非本院所得審判，爰退由臺灣基隆地方檢察署檢察官另為適法之處置。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中華民國107年5月31日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官沈宜生法官陳德民以上正本證明與原本無異。
湮滅刑事證據罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁子婷中華民國107年5月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬────┬─────┬─────┬─────┬────┬───────────┐│編號│交易時間│交易地點│交易對象及│金額│交易方式│罪名及所│主文│││││聯絡電話│（新臺幣）││犯法條││├──┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼───────────┤│1│106年6月│基隆市安│王方淇││甲○○接聽│毒品危害│甲○○共同販賣第三級毒│││1日下午5│樂區麥金│0000000000│1,300│電話後出面│防制條例│品，處有期徒刑壹年參月│││時53分許│路305號│與甲○○││與王方淇以│第4條第│。││││「城上城│0000000000││交易並交付│3項販賣│丙○○共同販賣第三級毒││││社區」P7│││愷他命1包│第三級毒│品，累犯，處有期徒刑參││││車道│││（約1.3至│品罪│年捌月。│││││││1.5公克）│││├──┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼───────────┤│2│106年6月│基隆市中│馬蓉蓉│1,500│由甲○○接│毒品危害│甲○○共同販賣第三級毒│││3日下午│正區 山海 │000000000││聽電話後出│防制條例│品，處有期徒刑壹年參月│││2時45分│觀社區觀│與甲○○││面與馬蓉蓉│第4條第│。│││許│海街137│0000000000││交易並交付│3項販賣│丙○○共同販賣第三級毒││││號前│││愷他命1包│第三級毒│品，累犯，處有期徒刑參│││││││（約1公克│品罪│年捌月。│││││││）│││├──┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼───────────┤│3│106年6月│基隆市仁│丁國偉│1,000│由甲○○接│毒品危害│甲○○共同販賣第三級毒│││4日凌晨0│ 愛區孝二 │0000000000││聽電話後出│防制條例│品，處有期徒刑壹年貳月│││時13分許│ 路肯德基 │與甲○○││面與丁國偉│第4條第│。││││店旁│0000000000││交易並交付│3項販賣│丙○○共同販賣第三級毒│││││││愷他命1包│第三級毒│品，累犯，處有期徒刑參│││││││（約1公克│品罪│年柒月。│││││││）│││├──┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼───────────┤│4│106年6月│基隆市中│羅中彥│3,000│由甲○○接│毒品危害│甲○○共同販賣第三級毒│││6日下午│正區觀海│0000000000││聽電話後出│防制條例│品，處有期徒刑壹年伍月│││1時30分│街138號│與甲○○││面與羅中彥│第4條第│。│││凌晨2時│「全家便│0000000000││現金交易並│3項販賣│丙○○共同販賣第三級毒│││許│利商店」│││交付愷他命│第三級毒│品，累犯，處有期徒刑參││││旁│││2包（毛重│品罪│年拾月。│││││││0.99公克、│││││││││1.01公克）│││└──┴────┴────┴─────┴─────┴─────┴────┴───────────┘附表二：
┌──┬───────────┬──────────┐│編號│物品名稱│數量/單位│├──┼───────────┼──────────┤│1│愷他命│7小包，毛重7.0380公││││克、驗餘淨重5.5758公││││克│├──┼───────────┼──────────┤│2│氯甲基卡西酮│6小包，毛重3.0540公││││克、驗餘淨重1.8230公││││克│└──┴───────────┴──────────┘