裁判字號：臺灣高等法院89年勞上易字第29號民事判決
裁判日期：民國90年05月05日
裁判案由：給付工資
臺灣高等法院民事判決八十九年度勞上易字第二十九號
上訴人甲○○法定代理人 陳飛龍 右當事人間給付工資事件，上訴人對於中華民國八十九年六月二十八日臺灣 桃園 地方法院八十九年度勞訴字第一三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾陸萬陸仟貳佰元及自民國八十九年五月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）七十五萬九千五百零五元整，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠證人 張福泉 自稱遭上訴人打傷之部位，前後敘述不一，難予採信。
㈡證人 張行才 於原審及鈞院之陳述及其提出之說明書，均可證明上訴人絕無毆打張福泉。
㈢證人 管正義 與 李崇德 於鈞院曾證稱沒看到上訴人毆打張福泉，且被上訴人始終無法提出目擊證人證明上訴人有毆打張福泉。
㈣上訴人並未辱罵張福泉，被上訴人以上訴人用三字經辱罵張福泉，為重大侮辱之行為，予以終止勞動契約，已逾知悉後三十日之法定期間，顯不合法。
㈤被上訴人終止勞動契約為違法，兩造間之勞動契約關係仍存在，嗣上訴人於原審以起訴狀之送達為終止勞動契約之意思表示，則其間被上訴人應繼續給付薪資。
三、證據：援用原審提出者。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。㈠證人張行才之證言前後矛盾，不足採信。
㈡被上訴人未侵害上訴人之人格權。
㈢上訴人主張其於民國（下同）八十九年四月十八日終止僱傭契約，平均工資以計
算事由發生當日前六個月（即八十九年四月十八日往前追溯至八十八年十月十九日止）所得工資總額加以計算，則金額為零。
㈣非固定所得屬獎金性質（即後勤駕配獎金），上訴人於八十八年十月十九日至八十九年四月十八日期間未服勞務，自無後勤駕配獎金可言。
三、證據：援用原審提出者。理由
一、上訴人起訴主張：伊於八十四年九月二日開始受雇於被上訴人，而在中壢廠︵桃園縣中壢市○○路○○號︶從事配送司機之工作。八十八年十月十八日，被上訴人誣指伊於同月十五及十六日毆打同事張福泉，而將伊解雇。伊因遭誣陷不服，而聲請調解，經桃園縣政府勞資爭議調解委員會再審酌相關事證後，認為被上訴人解雇伊之事由，「尚乏事實以資佐證」，而提出「本案應請資方重新檢視解雇之妥當性與適法性，以維勞工權益。」之調解方案，惟被上訴人仍置之不理。按八十八年十月十五、十六日伊雖與張福泉在口頭上有所爭執，但絕無動手毆打之情事。伊既無於前揭時日毆打同事，則被上訴人以伊對於其他共同工作之勞工，實施暴行為由，將伊解雇，即有違法，而不生效力。從而兩造間之勞動關係，應繼續存在，被上訴人仍應繼續給付工資予伊。另由於伊被誣指毆人，而遭被上訴人公司中壢廠禁止入廠，被上訴人並將該不實事由公告週知，嚴重侮辱伊，並致伊之人格遭受嚴重質疑。被上訴人對伊已有實施重大侮辱之行為，而有勞動基準法第十四條第一項第二款之事由，伊得依同法條第一項終止勞動契約，並依第四項準用第十七條請求發給資遣費。為此，伊以本訴狀之送達，終止兩造間之勞動契約。請求判決被上訴人應給付上訴人工資三十一萬四千七百二十二元、資遣費二十四萬四千七百八十三元及侵害名譽賠償二十萬元，合計七十五萬九千五百零五元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語。
二、被上訴人則以：上訴人於八十八年十月十五日在疊貨區先以語言辱罵同事張福泉，待張福泉進入冷凍車廂後，尾隨跟進，並以腳踢張福泉之右大腿，嗣於翌日再次以掌重摑張福泉右耳後腦處。因上訴人對於共同工作之勞工實施暴行及有重大侮辱之行為，已構成勞動基準法第十二條第一項第二款之事由，伊無須預告即得終止勞動契約並無須給付資遣費；而伊業於八十八年十月十八日通知上訴人自八十八年十月十九日起終止勞動契約，是以兩造之勞動契約業經伊合法終止，契約即不復存在，伊無須給付上訴人工資；再者，前揭契約既經伊終止，則事後上訴人終止契約之主張於法不合。伊依法終止兩造之勞動契約，並無侵害上訴人人格權情事可言，其請求慰撫金二十萬元，殊乏依據。
三、查證人張福泉於原審證稱於八十八年十月十五日遭上訴人打其右大腿，在同月十六日遭上訴人重摑其左後腦杓（見原審卷第四六頁）。惟張福泉於十月十六日所製作之張福泉事件說明書（見原審卷第十頁、第三八頁），其上卻記載十五日係被踢中「左」大腿，十六日係遭上訴人動手以巴掌重摑「右」耳後腦處。兩次所述左右正好相反。被上訴人雖辯稱此係筆誤所致。然張福泉既於十六日當天取得診斷證明書，在診斷證明書與其於距離事發當天僅數小時，苟真被毆打，其左後腦杓痛楚仍在之情形下，卻在事件說明書上將左右部位說反？已滋疑問。是被上訴人所稱事件說明書上受傷之部位係筆誤云云，尚不足採。次查：張福泉固於八十八年十月十五日上午十一時十分向桃園縣警察局中壢分局文化派出所報案，然其報案內容謂：「被其同事甲○○以右手掌揮傷報案人左臉頰」（見原審卷第八七頁），核與張福泉於原審所述十五日受傷之處係「右大腿」，十六日受傷處係「左後腦杓」，均不一致，是張福泉所稱遭受上訴人毆打，已堪存疑，非可遽信。被上訴人雖提出診斷證明書為據，但此僅能證明其有「左耳後紅腫壹處」之事實，並不能證明上訴人有毆打張福泉，故該診斷書尚難採為上訴人毆打張福泉之證據。另證人張行才於原審證稱八十八年十月十五日及十六日在張福泉所指遭上訴人毆打之時間內，並未看到上訴人有打張福泉（見原審卷第四七頁），參以張行才於本院所提說明書亦說明上訴人未毆打張福泉（見原審卷第四二─四三頁）。查證人張行才與兩造間並無利害關係，自無甘冒偽證之責而為偏頗之証言，其上開證言應屬可信。復查：就八十八年十月十五日上訴人有無毆打張福泉一事，證人管正義於本院證稱，其在張福泉的事件說明書上簽名，「用意是證明當天我有在場。說明書內容我有看過，看過後才簽名的。」，並稱：「我沒看到甲○○打張福泉」（見本院卷第四八頁）。其次，在八十八年十月十六日部分，證人李崇德於本院證稱：「有吵架，我沒有看到張福泉被甲○○打。吵架地點是在南僑中壢廠機車停車棚，只有吵架沒有互毆。當時我要上班打卡，經過時間大約三、五分鐘左右，當時是七點五十幾分」，被上訴人代理人亦不否認其證言之真實性，而對於證人所言表示「沒有意見」（見本院卷第七一頁）。另証人李崇德於本院勘驗時再次證稱：「我有聽到爭吵聲，但沒有看見打人」（見本院卷第一三六頁）。按證人李崇德為被上訴人公司之受僱人，連被上訴人都不否認其證言，而證人管正義係於張福泉說明書上簽名證明當時其在場，其證言應值採信。以上證人皆證稱沒看到張福泉遭上訴人毆打，準此可認上訴人並無毆打張福泉之情事。
四、證人 朱建光 於原審固證稱當日（即十六日）看到張福泉左耳後有指印云云，但其並未在場目睹經過，自難以有看到張福泉左耳後有指印，即斷定上訴人必有毆打張福泉。被上訴人於本院陳稱上訴人有以三字經辱罵張福泉，此係重大侮辱行為，業構成法定終止事由，而依勞動基準法第十二條第一項第二款終止勞動契約。惟上訴人否認曾以三字經辱罵張福泉，且證人管正義與李崇德僅證稱上訴人與張福泉有吵架，並未證明上訴人對張福泉有重大侮辱之行為。是被上訴人以上訴人對共同工作之勞工有重大侮辱之行為，終止勞動契約，尚屬無據。況被上訴人於八十八年十月十八日係以上訴人「毆打同仁張福泉」為由解僱上訴人（見本院卷第七頁），非以上訴人對同事有重大侮辱之行為為理由。按對於其他共同工作之勞工有重大侮辱之行為者，可予解雇，固為勞動基準法第十二條第一項第二款所規定，但同法條第二項規定：雇主依前項第二款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起三十日內為之。被上訴人於本院主張：上訴人對其他同事有重大侮辱行為終止勞動契約，顯已逾三十日法定期間，而不生終止契約之效力。
五、上訴人既未有毆打張福泉之情事，則被上訴人以上訴人對於其他共同工作之勞工實施暴行為由，將上訴人解雇，即有違法。既然被上訴人終止勞動契約有所違法而不生效力。從而兩造間之勞動關係應繼續存在，被上訴人仍應繼續給付工資予上訴人。另上訴人主張：由於上訴人被誣指毆人而遭被上訴人公司中壢廠禁止入廠，被上訴人並將該不實事由公告周知，嚴重侮辱上訴人，並致上訴人之人格遭受嚴重質疑，被上訴人對上訴人已有實施重大侮辱之行為，有勞動基準法第十四條第一項第二款之事由，上訴人得依同法條第一項終止勞動契約，並依第四項準用第十七條請求發給資遣費云云。然查被上訴人主張：上訴人對被以公告通知之方式解僱，並未舉證以實其說。（僅提出對上訴人之通知終止勞動契約），核非直接對於上訴人有何重大侮辱之行為，上訴人援引上開法條請求終止勞動契約並請求給付資遣費，尚屬無據。
六、按平均工資係以計算事由發生當日前六個月所得工資總額予以計算。計算平均工資時，工資折半發給或不發給期間應不列入計算平均工資，故計算時應將上開期間扣除，往前推計，此有行政院勞工委員會解釋函可稽（見原審卷第十一頁）。本件上訴人雖於起訴時才終止勞動契約，但將雇主不發給工資之期間扣除，往前推計，則計算平均工資之期間應自前述之八十八年十月十八日起回溯六個月至同年四月十九日止。查上訴人工資係分為固定所得（每月金額不變）與非固定所得（即獎金，每月金額會變動），其中固定所得屬於經常性給與，乃勞動基準法第二條第一款所規定之工資。至於非固定所得（即後勤駕配獎金）屬獎金性質，上訴人於八十八年十月十九日至八十九年四月十八日這段期間並無服勞務，自無後勤獎金可言。此部分非屬得據以計算之工資。次查：上訴人每月固定所得（含本薪、房租津貼與伙食津貼）為二萬七千七百元，故上訴人六個月之固定所得共十六萬六千二百元（計算式27,700X6=166,200）。上訴人此部分之請求應予准許，至逾此部分之請求，應予駁回。
七、按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之名譽，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第一百八十四條第一項前段及一百九十五條第一項固有明文。惟被上訴人將上訴人解雇，尚乏侮辱上訴人人格及侵害其名譽之故意或過失，上訴人請求被上訴人賠償精神損害二十萬元，即非有據。
八、綜上所述，上訴人依終止勞動契約之法律關係，請求被上訴人給付工資十六萬六千二百元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即八十九年五月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許。逾此範圍之請求，則失依據，不應准許。原審就應准許部分為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，自無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結果不生任何影響，不另贅論，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，爰判決如主文。中華民國九十年五月廿五日
臺灣高等法院勞工法庭
審判長法官林敬修
法官黃騰耀法官劉勝吉右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年五月廿八日
書記官李翠齡