裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年原上易字第5號刑事判決
裁判日期：民國108年05月22日
裁判案由：妨害家庭
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度原上易字第5號上訴人 洪聆瑄 即被告選任辯護人 熊健仲 律師（法扶律師）上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣屏東地方法院106年度原易字第75號中華民國107年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106年度偵續字第22號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分撤銷。
乙○○無罪。
理由
壹、公訴意旨略以：被告乙○○明知駱Ｏ豪（民國105年7月12日死亡，前經配偶撤回告訴另由檢察官為不起訴處分）與甲○○（下稱告訴人）有婚姻關係，係有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於104年10月底某日，在不詳地點與駱Ｏ豪發生性關係，因認被告涉犯刑法第239條後段相姦罪嫌云云。
貳、程序事項之說明
一、本件茲據上訴人即被告（下稱被告）針對原審判決有罪部分（即104年10月底某日）為自己利益提起上訴，其餘被訴部分則經原審判決無罪且未據檢察官提起上訴，故本院依法僅就被告所涉104年10月底某日相姦之犯罪事實（即有罪部分）予以審理，合先敘明。
二、告訴乃論之罪，告訴人僅須申告犯罪事實為已足，不須指明罪名或犯人（最高法院24年上字第2193號判例意旨參照），又告訴人之指述一方面在使檢察官初步確定偵查範圍，他方面則令被告知悉因何項犯罪事實遭追訴而得為防禦之準備，尚須依行為人是否特定、犯罪時間、地點、犯罪行為暨其侵害客體、被害法益內容、及犯罪行為性質、是否持續對法益造成侵害等因素綜合判斷，倘足與其他事實相互區分，即屬適法，亦不生絕對拘束檢察官之效力，故告訴人若已申告犯罪事實，檢察官依偵查所得證據而認定之犯罪行為人、犯罪時地及罪名，縱與最初告訴意旨略有差異，苟無礙事實同一性之認定者，仍不影響告訴人合法提起告訴之效力。本件固經辯護人抗辯：原審認定被告於
104年10月底相姦之事實，核與告訴人最初所指同年月18日、19日犯罪時間已相隔數日，兩者亦無裁判上一罪關係，此部分事實應未經合法告訴云云。是觀乎卷附刑事告訴狀及再議狀雖明確記載被告與駱Ｏ豪各次發生性行為時、地共計17次（他卷第1至3頁，聲議卷第1至3頁），且其中除指述104年10月18日在被告高雄住處發生第1次性行為，及同年月19日在高雄楠梓附近某汽車旅館發生第2次性行為外，要未敘及「104年10月底某日」之情，然茲據告訴人於原審證述：伊提告內容是聽駱Ｏ豪講的、起訴書所載104年10月底係指伊提告同年月19日那次，該次聽駱Ｏ豪說與被告在不詳汽車旅館住宿等語在卷（原審卷第91頁），又此部分指述實已大致指明犯罪時間，再佐以被告前於偵查中亦經檢察官訊問「104年10月18日開始到10
5年1月22日止，有與駱Ｏ豪發生性行為？」（他卷第25頁），當可藉此知悉偵查範圍而為適度答辯，從而檢察官依蒐證內容而為評價及取捨結果，憑以起訴被告於104年10月底某日涉有相姦犯行，縱與告訴人原指述內容未臻一致，揆諸前揭說明，仍無礙告訴人合法提起告訴之認定，故辯護人此部分所辯容非有據。
三、犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格證明，故其所憑證據不僅應具有證據能力，且須經合法調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理結果認為不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」犯罪事實之存在。是以刑事訴訟法第308條前段規定，無罪判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所用證據亦不以具有證據能力者為限，即令不具證據能力之傳聞證據，亦非不得作為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件被告所涉犯罪既經認定不能證明（詳後述），揆諸上開說明，證據方法即不受依法須有證據能力之限制。
參、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號分別著有判例。其次，刑事訴訟法所設無罪推定原則，係保障人權之重要指標，法院應嚴加嚴守，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得證據足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪，尚未可因犯罪類型之蒐證難易程度不同而異其標準。又隨諸我國社會男女交往觀念漸趨開放，或可推認成年人於交往過程中多有發生性行為之情事，然事涉犯罪成立與否，仍須審諸各項事證以資判斷構成要件是否該當，茲以通姦罪為例，法院應檢視檢察官舉證內容是否足認行為人確有實施性交行為，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；但無論為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，必須達於一般人均可得確信為真實、而無合理懷疑存在時，方得憑為有罪之認定。
肆、檢察官因認被告涉犯相姦罪嫌，無非係以告訴人之指訴，及卷附告訴人與被告、駱Ｏ豪或董Ｏ峰（即被告前夫）相互間使用LINE通訊軟體、臉書、歡歌APP傳送訊息內容為其論據。然訊之被告矢口否認犯行，辯稱：伊並未與駱Ｏ豪發生性關係，更未因此懷孕或墮胎，本件實因駱Ｏ豪想與告訴人離婚，請伊幫忙讓告訴人產生誤會，伊才使用LINE、臉書傳送訊息予告訴人；另辯護人則以：依卷附資料顯示被告係於10
5年12月間懷孕，相距起訴書所載犯罪時間已逾10月，自無從推認與駱Ｏ豪有何相姦行為等語為其辯護。
伍、本院之判斷
一、被告、董Ｏ峰與駱Ｏ豪因喜歡唱歌而透過APP彼此熟識，又駱Ｏ豪與甲○○為夫妻關係，且駱Ｏ豪於105年7月12日因車禍事故死亡等節，業經告訴人及證人董Ｏ峰於偵查證述屬實，並有戶籍謄本、出遊照片在卷可稽（他卷第20、31至35頁），復據被告坦認不諱，是此部分事實首堪認定。次依卷附LINE通訊軟體、臉書、歡歌APP訊息內容翻拍照片，固可推認告訴人曾分別與被告、駱Ｏ豪及董Ｏ峰討論被告與駱Ｏ豪兩人是否有不正常交往關係，及駱Ｏ豪曾傳送「我們發生關係是事實、你拿孩子也是事實」、「是我們不對、沒有立場也站不住腳」等訊息予被告（偵續卷第6頁）之情，且據告訴人指稱：駱Ｏ豪 向伊 表示曾與被告發生性行為、約17次等語在卷，然細繹其中告訴人、董Ｏ峰彼此訊息內容主要係聽聞他人陳述而為討論（偵續卷第7至17頁），且告訴人之指述亦係聽聞駱Ｏ豪陳述再予轉述，俱非本諸親身見聞，且為被告堅詞否認，依前揭說明，自須有其他積極事證始得證明被告犯罪，方符刑事訴訟無罪推定之精神。
二、是依前述駱Ｏ豪雖傳送「我們發生關係是事實、你拿孩子也是事實」、「是我們不對、沒有立場也站不住腳」等訊息予被告，卻未見被告有何具體回應（偵續卷第6頁）；其次，駱Ｏ豪另傳送訊息向告訴人表示懊悔並告知被告墮胎（偵續卷第20至24頁），告訴人亦多次質問被告是否於
104年10月間與駱Ｏ豪發生性行為而因此墮胎（偵續卷第25至39頁），固經被告空泛回覆「月底」、「好像」、「沒算過」、「數不清」、「這樣可以嗎」，並言及墮胎一事（偵續卷第25、27至28、31頁），但始終未明確坦認此事，遂不得遽認被告業已默認或自白起訴書所指104年10月底某日與駱Ｏ豪相姦之舉。況參以卷附潮州安泰醫院10
6年12月27日（106）潮安醫字第0136號函暨所附病歷，及 欣安禾 婦兒科診所107年6月27日欣安禾醫字第107001號函文，僅堪推知被告曾於105年12月20日前往欣安禾醫院服用RU486，與次日凌晨因腹痛前往潮州安泰醫院就診表示懷孕（原審卷第13至19、70頁），惟是時相距起訴書所指犯罪時間（104年10月底某日）已逾1年，且依被告是時懷孕狀態（就診前最後一次月經日期為105年11月11日，經超音波掃描有妊娠囊17mm），客觀上顯難認與此部分起訴事實有何關聯性，更無從憑以補強駱Ｏ豪、被告確有相姦而事後墮胎之情；另觀乎卷附其他民宿、汽車旅館回函（偵續卷第64、67至69頁），亦無從推認被告曾與駱Ｏ豪單獨共宿外地之情，則本件除告訴人空泛指稱被告與駱Ｏ豪於104年10月底某日在不詳地點發生性行為外，尚乏其他直接或補強證據可資推認其指述為真，自不得率爾為不利被告之認定。
陸、被告於刑事訴訟程序中，本應受無罪之推定；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154條第1項及第161條第1項分別定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，依法應負提出證據及說服之實質舉證責任，藉以為有罪之積極證明，或指出證明方法說服法院形成有罪心證，其間若存有合理懷疑，無法達到確信其為真實之程度，即不得遽為不利被告之認定。綜前所述，檢察官前揭所指犯罪事實及所憑證據，俱難積極證明被告涉有此部分相姦犯行，應依法諭知無罪。原審未詳為推求而就被告遽為論罪科刑之判決，容有未恰；被告執此聲明上訴、指摘原判決有罪部分不當為有理由，應由本院將原判決關於有罪部分撤銷改判，並為被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官劉俊儀提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國108年5月22日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官施柏宏法官陳明呈以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國108年5月22日
書記官葉淑華