裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上字第39號民事判決
裁判日期：民國108年05月22日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣高等法院高雄分院民事判決108年度上字第39號上訴人 黃鈺琪 訴訟代理人 康進益 律師
康鈺靈 律師被上訴人 黃加文
黃加勝 黃加增 共同訴訟代理人 洪濬詠 律師
張競文 律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國10
7年12月20日臺灣橋頭地方法院107年度訴字第46號第一審判決提起上訴，本院於108年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於假執行之宣告廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審假執行之聲請駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○號土地（重測前分○○○區○○段118-2、118-3地號，下合稱系爭土地）原為訴外人 黃正 出資購買，並借名登記於其長子即訴外人 黃天 送名下，黃正於民國64年11月7日死亡， 黃天送 於80年5月30日書立承認書，承認系爭土地為黃正之子即長子黃天送、次子 黃天賜 、三子 黃天生 共有，各有3分之1權利，並借名登記在黃天送名下，待法令允許為應有部分移轉登記時即願配合辦理過戶。嗣黃天賜、黃天送先後於85年
3月6日、88年1月7日死亡，黃天賜之繼承人遺產分割協議由被上訴人取得上開借名登記契約之權利，其餘繼承人即訴外人 黃加識 、 黃加富 、 黃月娥 則拋棄此權利。上訴人為黃天送之繼承人之一，於90年2月10日簽立土地讓渡同意書（下稱系爭讓渡書）予伊等，承認其名下系爭土地應有部分3分之1（下稱系爭應有部分）為伊等所有，並於同年3月2日以分割繼承原因將系爭應有部分登記在上訴人名下，是兩造應另成立借名登記契約。 嗣伊 等於105年6月22日通知終止該借名登記契約，請求上訴人返還系爭應有部分，然迄未置理。爰依民法第179條、類推適用民法第541條第2項規定，求為命上訴人應將系爭應有部分移轉登記予伊等公同共有，暨願供擔保請准宣告假執行之判決。
二、上訴人則以：不否認伊之被繼承人黃天送與被上訴人之被繼承人黃天賜間有80年借名登記契約存在，然伊於90年2月10日簽立系爭讓渡書僅在確認系爭應有部分為被上訴人所有，並同意立即返還被上訴人，非與被上訴人就系爭應有部分另成立借名登記契約之意思，是被上訴人自90年2月10日起即可請求伊返還系爭應有部分，然其等遲至106年8月9日始向伊請求，顯已罹於時效等語置辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決。上訴人提起上訴，聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項㈠系爭土地為非都市計畫農牧用地。
㈡系爭應有部分現登記在上訴人名下。
㈢原審岡調卷第16頁「土地讓渡同意書」係上訴人簽立交予被
上訴人。原審岡調卷第20頁「土地讓渡同意書」係上訴人叔叔 黃專興 （黃天送之子）簽立交予黃天生繼承人 黃睿和 （原名： 黃水和 ）、 黃和田 、 黃水盛 。
㈣系爭土地是黃正出資購買，借名登記在黃天送名下，黃天送
並簽立原審岡調卷第15頁之承認書（即系爭承認書）交付給黃天賜，以及黃天生之繼承人黃睿和（原名：黃水和）、黃和田、黃水盛。
㈤被上訴人於105年3月間請求上訴人移轉系爭應有部分，並
於同年6月22日由律師寄發存證信函，通知上訴人終止兩造間系爭應有部分借名登記契約，上訴人在105年6月23日收受上開終止借名登記契約之存證信函。
㈥黃天賜之繼承人除被上訴人3人外，尚有黃加識、黃加富、
黃月娥，惟黃加識、黃加富、黃月娥均已切結拋棄對系爭應有部分之權利。
㈦被上訴人迄未取得自耕農身分。
五、兩造爭執事項㈠兩造簽訂之系爭讓渡書，是否為借名登記契約？㈡被上訴人依民法第179條及類推適用民法第541條第2項規
定，請求上訴人移轉系爭應有部分，是否罹於時效？
六、本院之判斷㈠被上訴人主張兩造於90年2月10日簽立系爭讓渡協議書已就系爭應有部分另成立借名登記契約等語，為上訴人所否認。
1.經查，系爭土地原為黃正（上訴人曾祖父）出資購買，並借名登記於其長子黃天送（上訴人祖父）名下，黃正於64年11月7日死亡，黃天送於80年5月30日書立承認書內載：「黃天送所有系爭土地係家父 黃正前 承買而產權登記為本人名義所有，該2筆土地確實家父遺下不動產，三房各有三分之一權利，其土地現在雖已個別使用管理，但產權至今因受政府法令之限制尚未持分過戶，為此本人立書存據並嗣後若可持分登記時，本人絕無異議提供一切證件，辦理手續」，即承認系爭土地為黃正之子即長子黃天送、次子黃天賜、三子黃天生共有，各有3分之1權利，並借名登記在黃天送名下，待法令允許為應有部分移轉登記時即願配合辦理過戶，嗣黃天賜、黃天送先後於85年3月6日、88年1月7日死亡，黃天賜之繼承人遺產分割協議由被上訴人取得上開借名登記契約之權利，其餘繼承人黃加識、黃加富、黃月娥則拋棄此權利等情，有上開承認書及黃加識、黃加富、黃月娥切結書及黃天賜繼承系統表及其繼承人戶籍謄本附卷可稽（原審卷一第15頁、原審卷二第27～29、33～40頁），為兩造所不爭執（本院卷第71反面～72頁），是上開事實，應堪認定。
2.又上訴人、黃專興均為黃天送之繼承人，於90年2月10日各自簽立讓渡書予被上訴人及訴外人即黃天生之繼承人黃水和、黃水盛、黃和田，分別記載：「（一）本人（即上訴人）於88年1月7日繼承之土地如左列標示（包括系爭土地應有部分3分之1）確係黃加文、 黃加聖 、黃加增（即被上訴人）所擁有之土地，茲同意於可移轉登記時，無條件出具所有證件辦理，所需費用由黃加文、黃加聖、黃加增共同全部負擔（不含各人欠稅）。（二）本同意書效力及於未來之承受人繼承人」、「（一）本人（即黃專興）於88年1月7日繼承之土地如左列標示（包括系爭土地應有部分3分之1）確係黃水和、黃水盛、黃和田所擁有之土地，茲同意於可移轉登記時，無條件出具所有證件辦理，所需費用由被上訴人共同全部負擔。（二）本同意書效力及於未來之承受人繼承人」等字，嗣系爭土地於同年3月2日以分割繼承為原因登記將應有部分各3分之1登記在上訴人、黃專興名下，另將其餘應有部分各登記12分之1在黃天送其餘繼承人 黃專財 、 黃建添 、 黃專模 、 黃專章 名下等情，有各該讓渡書、土地權狀、繼承系統表及戶籍謄本在卷可佐（原審卷一第16～18頁、第21～22頁；原審卷二第31～40頁），復為兩造所不爭執，是上開事實，堪予認定，亦徵黃天送之全體繼承人均同意由上訴人擔任系爭應有部分借名登記契約之義務人。
3.另查，系爭土地為農地，而89年1月26日修正前之農業發展條例（下稱農發條例）及內政部65年1月26日訂定之「農地承受人自耕能力證明書之申請及核發注意事項」第5點規定，應檢附自耕能力證明書始得辦理農地移轉登記，嗣農發條例89年1月26日修正後已取消上開農地移轉之限制，惟兩造於90年2月10日簽立上開讓渡書時，均不知農發條例已取消上開農地移轉限制，誤認須自耕農始能移轉受讓農地等情，業據上訴人坦承在卷（本院卷第71頁反面），且為被上訴人所不爭執，則可信實。佐以上訴人簽立上開讓渡書時，尚未辦理系爭應有部分之登記，係簽立後之同年3月2日始辦理系爭應有部分之登記乙節，自堪認兩造簽立上開讓渡書，除確認兩造之被繼承人間就系爭應有部分有借名登記契約，且因系爭應有部分之借名登記權利義務僅由兩造繼承，其餘黃天送之繼承人即黃專興、黃專財、黃建添、黃專模、黃專章及黃天賜之繼承人即黃加識、黃加富、黃月娥則均不繼承借名登記契約之權利義務，足見該讓渡書之權利人及義務人與原借名登記之權利人及義務人之繼承人已非一致；另因兩造均不知農發條例已修改而系爭應有部分已可移轉予無自耕農身分之被上訴人，因而重新約定被上訴人將系爭應有部分借名登記在上訴人名下等事實，故上訴人主張系爭讓渡書係兩造就系爭應有部分另成立借名登記契約等語，即有所憑，堪認屬實。又兩造既另成立借名登記契約，應已取代上開黃正與黃天送間、黃天送與黃正繼承人黃天賜間之借名登記契約，至為顯然。
㈡被上訴人主張：伊已於105年6月22日以存證信函通知終止
兩造就系爭應有部分之借名登記契約，並依民法第179條、類推適用民法第541條第2項規定，請求上訴人將系爭應有部分移轉予被上訴人公同共有部分，上訴人則辯稱：被上訴人就系爭應有部分之借名登記返還請求權業已罹於時效消滅云云。
1.按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號裁判意旨參照）。次按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。民法第549條第1項定有明文。
2.經查，兩造於90年2月10日就系爭應有部分另成立借名登記契約，當時法令上已無禁止移轉農地予非自耕農之限制，已如前述，則被上訴人於105年6月22日以存證信函通知上訴人終止借名登記契約，並於翌日送達上訴人乙情，為兩造所不爭執，足見兩造間借名登記契約已於105年6月23日終止，故上訴人自終止之日起為系爭應有部分之所有人始欠缺法律上原因，是被上訴人之不當得利請求權時效應自105年6月23日起算無訛，則被上訴人於106年8月14日提起本件訴訟（原審卷一第5頁），顯未罹於時效，上訴人辯稱時效已完成而為時效抗辯拒絕給付云云，洵非可採。
3.從而，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人移轉系爭應有部分予被上訴人公同共有，洵屬有據。又被上訴人依民法第179條規定請求既屬有據，其另類推適用民法第541條第2項規定為請求，即無論述必要。
七、綜上所述，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人將系爭應有部分移轉登記予被上訴人公同共有，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。惟按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第13
0條定有明文。上開規定既明定命債務人為一定之意思表示之判決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，將使債務人意思表示效力提前發生，而與前揭法律規定不合，自不得宣告假執行。本件命上訴人移轉系爭應有部分係命其為一定之意思表示，依上揭說明，須待判決確定後，視為上訴人已為意思表示，故原審所為准、免假執行之宣告，尚有未合，應予廢棄改判如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國108年5月22日
民事第六庭
審判長法官魏式璧
法官陳宛榆法官洪培睿以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年5月22日
書記官馬蕙梅附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。