裁判字號：最高法院101年台上字第3369號刑事判決
裁判日期：民國101年06月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三三六九號上訴人 鄒志和 選任辯護人 洪士傑 律師上訴人 林立祥 選任辯護人 趙元昊 律師上訴人 許雲禎 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年四月五日第二審判決（一○○年度上訴字第二五○九號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十九年度偵字第三三七三、三四二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、鄒志和如原判決附表（下稱附表）二、林立祥如附表一、附表二、附表四、許雲禎如附表五、附表六編號4部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人鄒志和上訴意旨略稱：㈠原判決僅就附表二編號1、3至6部分敘明認定伊有罪之理由，對附表二編號2部分，並未論述其取捨、認定之理由，有判決理由不備之違法。㈡依原判決事實欄二之㈡即附表二編號2之記載，可見 陳志忠 係「巧」遇林立祥，始有林立祥該次販賣愷他命之犯行，可見該次交易顯然與伊無關。原判決竟認伊幫助林立祥販賣愷他命給陳志忠，顯然矛盾。又縱伊於附表二編號2所示時間前某日，曾向陳志忠言及林立祥販賣愷他命，如陳志忠有需要，請捧場云云，亦非於陳志忠向林立祥購買毒品當日所言，且係隨口談論，並無幫助林立祥販賣愷他命給陳志忠之犯意。又林立祥販賣愷他命給陳志忠時，伊並不在場，亦不知情，自與林立祥該次販賣毒品行為無關。原判決未詳細審酌，遽認伊有附表二編號2幫助販賣愷他命犯行，自有判決理由不備之違法。㈢依陳志忠所述，足徵伊有幫助陳志忠聯絡林立祥，然伊僅係幫助陳志忠購買愷他命，且陳志忠購買愷他命之價款，亦係由 伊積 欠陳志忠之借款中扣除，再由伊給付林立祥金錢結清，足認伊係受陳志忠委託向林立祥購買愷他命，並未收取林立祥之介紹佣金，自非幫助林立祥販賣愷他命。原審未予詳查，逕認伊幫助林立祥販賣愷他命給陳志忠（即附表二編號1至3），自有判決理由矛盾及不備之違法。㈣伊至大陸時，多受 林俊安 之照顧、招待，而 林敏雄 為林俊安介紹，是伊聽聞林敏雄有購買愷他命之需求，即本於幫助林敏雄之意，向林立祥詢問有 無愷 他命（即附表二編號4至6），自有傳喚林敏雄到庭詰問之必要。原審未予傳喚林敏雄，自有調查職責未盡之違誤。㈤原判決事實認定附表二編號1至6所示，陳志忠、林敏雄各次購買愷他命均為「一○○公克」，惟理由內卻謂無法確認陳志忠、林敏雄各次購買所持有愷他命淨重是否「二十公克以上」。而毒販販賣之毒品，摻雜五分之四之雜質，顯與經驗法則不符。究竟附表二編號1至6所示交易愷他命之重量為何？尚非無疑。㈥伊所犯附表二編號1至6所示之犯行，均為毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，雖於偵查中因故（不知）而未到庭，然於審理中均已坦承犯行，原審遽認伊不適用毒品危害防制條例第十七條第二項之減刑規定，自有適用法則不當之違法；上訴人林立祥上訴意旨略稱：㈠伊與許雲禎係男女朋友，與鄒志和是大哥、小弟關係，彼此有特殊情誼，不可能賺取對方款項，伊自無營利意圖存在。且依證人 林承祐 之證詞，可知係林承祐打電話請伊幫忙找人拿愷他命，伊係基於幫助林承祐施用毒品之意才找許雲禎， 許雲楨 亦證稱係其個人販賣毒品給林承祐。足認伊並非附表四所示與許雲禎販賣毒品之共同正犯，充其量僅係幫助施用第三級毒品。原判決未斟酌上開有利伊之證據，遽認伊與許雲禎共同販賣愷他命給林承祐，自有判決理由矛盾及不備之違誤。㈡起訴書載明伊向案外人 賴政偉 購買愷他命價格最低為每公克新台幣（下同）三百元，最貴為每公克三百八十元，且伊已 陳明 最低購買價格為二百八十元，故本案出售毒品價格低於每公克二百八十元部分，必然無營利之意圖。此部分出售毒品大都均與鄒志和（附表二編號1至6）有關，係受鄒志和所託，伊並無營利意圖。原判決就上開有利伊之證據，未敘明不予採信之理由，自有判決理由不備之違法。㈢伊雖自白交付毒品給陳志忠（附表二編號1至3），然係與鄒志和達成價金及毒品合意，並準備與鄒志和結算金額，從未與陳志忠商定毒品價格及交付金錢，尚難遽認伊販賣愷他命給陳志忠。㈣伊係依鄒志和所言接續交付愷他命給陳志忠，而鄒志和應交付伊之款項則約定一次結清，自應認係一次交易毒品。原判決遽認伊從事三次毒品交易，成立三次販賣毒品罪名（即附表二編號1至3），並未敘明取捨、判斷之理由，自有判決理由不備之違法；上訴人許雲禎上訴意旨略謂：㈠原判決理由未論及毒品危害防制條例第八條第二項與藥事法第八十三條第一項法規競合之法律適用，且未就本案轉讓MDMA淨重已否達二十公克，轉讓對象是否為成年人等事項予以敘明，對伊轉讓搖頭丸之前階段持有行為亦未為論罪之說明，逕論伊犯轉讓禁藥罪（附表五編號1、2），自有判決理由不備及適用法則不當之違法。㈡伊明知綽號「 阿偉 」者當日欲一次購買較大量之愷他命（價值二千五百元），卻誤認 游智傑 身上持有該等份量之愷他命，進而指示游智傑前往與「阿偉」見面，然游智傑身上僅有一小 包愷 他命（價值五百元），顯見該次毒品交易屬無法交易之客觀不能，事後亦證明該次交易無法成立（附表六編號4），伊此部分犯行應係犯罪客觀不能，自應諭知無罪。原審未察，仍認伊已著手於該部分販毒之行為，自有違經驗法則及論理法則各云云。
惟查，原判決依憑上訴人等不利於己之部分供述，證人陳志忠、林敏雄、 林威志 、林承祐、游智傑、 王友逸 、 鄭志偉 、 黃錦莉 之證詞，鄒志和、陳志忠、林敏雄間，林立祥、 林誠佑 間，許雲禎分別與王友逸、林承祐、黃錦莉、游智傑間及陳志忠、許雲禎間之電話通訊監察譯文，如附表九所示之扣案證物，台灣高等法院被告（鄒志和）全國前案紀錄表等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於鄒志和、林立祥、許雲禎部分之科刑判決，分別改判論處鄒志和犯附表二編號1至6所示幫助販賣第三級毒品各罪刑（均累犯，各處如附表二編號1至6所示之刑，應執行有期徒刑五年六月），論處林立祥犯附表一、附表二編號1至6、附表四所示之各罪刑（各處如附表一、附表二編號1至6、附表四所示之刑），論處許雲禎犯附表五、附表六編號4所示之各罪刑（各處如附表五、附表六編號4所示之刑），已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於鄒志和辯稱：伊僅介紹陳志忠、林敏雄予林立祥，並無與林立祥共同販賣愷他命給陳志忠、林敏雄二人，充其量僅成立幫助施用毒品罪；林立祥辯稱：伊以每五百公克十五萬至十九萬元之價錢，向綽號「胖哥」之賴政偉購買愷他命，伊以低價或進價賣予附表一至二所示之許雲禎、陳志忠、林敏雄等人，自無營利之意圖。伊於第一審供稱有賺錢，是恐遭羈押。另附表二編號1至3所示鄒志和販賣愷他命給陳志忠部分，當初鄒志和即稱陳志忠要三百公克愷他命，伊分三次交付，此部分縱使成罪，亦應論以一罪。附表四販賣愷他命給林承祐部分，林承祐本來要向伊購買愷他命，但當時伊並無愷他命，而要林承祐詢問許雲禎，之後是林承祐與許雲禎接洽，伊並不知情，此部分縱使成罪，伊亦僅構成幫助林承祐購買毒品，而非與許雲禎共同販賣毒品；許雲禎辯稱：附表六編號4部分，伊與綽號「阿偉」者尚未聯繫好要交付毒品，也未交付毒品，既無販賣毒品之意思合致，自應諭知無罪各云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：⑴鄒志和如附表二編號1至6所示幫助販賣第三級毒品犯行，已經林立祥供述在卷，核與陳志忠、林敏雄證述相符，並有鄒志和與陳志忠、林敏雄、林立祥間電話通訊監察譯文可稽，自堪認定。⑵鄒志和向陳志忠稱林立祥在販賣愷他命，如陳志忠有需要，請捧場，一次拿一○○公克，比較便宜，如果向林立祥買愷他命，價錢不會讓陳志忠吃虧，足徵鄒志和對林立祥附表二編號1至6所示販賣毒品之犯行，均施以助力撮合交易。另林敏雄本欲向鄒志和購買愷他命，鄒志和因無愷他命始引介林敏雄向林立祥購買，倘鄒志和本身有愷他命可供販售，其當無撮合渠等交易之理，足認鄒志和此舉應非僅為幫助林敏雄取得愷他命。參酌鄒志和與林立祥交情甚篤，知陳志忠有愷他命需求，即央請陳志忠向林立祥捧場購買，並同意陳志忠所購愷他命價款自其貸款中扣除，堪認其若知何人有購買愷他命之需求，均會引介向林立祥購買，是其撮合林敏雄向林立祥購買愷他命，主觀上係幫助林立祥販賣愷他命。又證人林敏雄業經鄒志和及其選任辯護人於第一審傳喚到庭詰問，並明確證述在卷，當無再予訊問之必要，不得再行傳喚。⑶鄒志和經檢察官合法傳喚、拘提均未到庭，並非未給其得受減刑寬典之機會，並無剝奪其訴訟防禦權。是鄒志和於偵查中未到庭，縱其於第一審坦承犯行，亦無毒品危害防制條例第十七條第二項減刑規定之適用。⑷林立祥關於附表一所示販賣愷他命給許雲禎部分，雖許雲禎係林立祥之好友，惟 許雲偵 向林立祥買受愷他命後，復再販售營利，林立祥自無虧本或原價轉讓愷他命給許雲禎販賣營利之理，足認林立祥有販賣毒品以營利之意圖。又林立祥關於附表四與許雲禎共同販賣愷他命予林承祐部分，林立祥接獲林承祐致電要買愷他命後，旋即搭載許雲禎至遊藝場，並通知林承祐其已抵達，林承祐乃在林立祥車內付款給許雲禎，許雲禎並在車內交付愷他命給林承祐，顯見林立祥已參與販賣毒品之構成要件行為，並非幫助林承祐購買毒品。⑸販賣毒品係屬重罪，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰陷己於高度風險之理，足認林立祥販賣愷他命之犯行，有營利之意圖。林立祥坦承販賣愷他命有賺錢，與事實相符，堪以採信。至林立祥所述向賴政偉購買愷他命之價格，除其所述外，別無其他佐證，是否確係林立祥購買愷他命之成本價，尚非無疑，自難認林立祥上開販毒行為，均無賺取差價或均無營利之意圖。⑹林立祥如附表二編號1至3所示販賣愷他命給陳志忠之犯行，已經林立祥坦承在卷，核與陳志忠證述相符，且有鄒志和、陳志忠電話通訊監察譯文可佐，鄒志和僅係幫助林立祥販賣愷他命。又鄒志和係對陳志忠稱向林立祥一次購買一○○公克愷他命比較便宜，而陳志忠先後三次向林立祥表示要買愷他命一○○公克，並非一次即稱要買三百公克愷他命，足認陳志忠係分三次向林立祥購買愷他命，應成立三罪，並非一罪。⑺許雲禎出售MDMA之對象僅陳志忠一人，且數量非鉅，復無證據證明許雲禎有從中賺取差價，則許雲禎是否具有營利之意圖，尚非無疑。公訴人既不能證明許雲禎就附表五編號1、2所示之犯行，有從中獲取利益之意圖或行為，依罪疑唯輕原則，僅得認定許雲禎此部分犯行係轉讓MDMA，而非販賣。起訴意旨認許雲禎如附表五編號1、2所示之犯行，應成立毒品危害防制條例之販賣第二級毒品罪，尚有未洽。惟其基本社會事實相同，起訴法條自得變更為藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪。⑻許雲禎指示游智傑攜帶愷他命至附表六編號4所示地點，顯見其已與綽號「阿偉」者聯繫購買愷他命事宜，而游智傑亦攜帶愷他命至上址，縱因游智傑所攜帶毒品之份量不足，致未完成交易，仍能謂販賣行為尚未著手各等語甚詳。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。本件原審審酌上開證據，據此認定上訴人等有本件之犯罪事實。對於上訴人等之辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。原判決理由已詳細說明鄒志和如附表二編號1至6所示幫助林立祥販賣愷他命各一○○公克予陳志忠、林敏雄犯行，所依憑之證據及取捨、認定之理由，並無不合。至原判決理由復謂無法認定陳志忠、林敏雄各次購買所持之愷他命純質是否淨重二十公克以上，則係說明鄒志和並無幫助陳志忠、林敏雄犯毒品危害防制條例第十一條第五項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪（見原判決第十二頁倒數第六至末行）。既依罪疑唯輕原則，為鄒志和最有利之認定，自與證據法則無違。原判決復敘明鄒志和既未參與附表二編號1至6所示販賣第三級毒品愷他命之交付毒品及收受款項行為，亦未與購買毒品之陳志忠談論毒品之賣價，並無參與上開販賣毒品之構成要件行為，尚無從論鄒志和與林立祥成立共同販賣第三級毒品愷他命罪。然附表二編號1、3至6所示林立祥販賣愷他命予陳志忠、林敏雄部分，陳志忠、林敏雄均係透過鄒志和與林立祥聯繫。「編號1部分」，鄒志和則對陳志忠為前述林立祥在販賣毒品各語，堪認鄒志和對林立祥上開犯行，均施以助力撮合交易。鄒志和就附表二編號1至6所為，均係犯幫助販賣第三級毒品罪等語（見原判決第十一頁倒數第十二至末行、第十二頁第九至十六行、第二十頁倒數第七至六行）。查上開所稱「編號1部分」，顯係「編號2部分」之誤載，尚不影響於全案情節與判決之本旨，由原審裁定更正即可。原判決就附表二編號2部分，自無漏未說明其理由之情形。又原判決事實欄三已認定許雲禎明知亞甲基雙氧甲基安非他命（下稱MDMA）為藥事法所規定之禁藥，分別基於轉讓禁藥MDMA之犯意，先後於附表五編號1、2所示時間、地點，轉讓MDMA予陳志忠共計二次等情（見原判決第五頁倒數第三至末行），並於理由內謂許雲禎如附表五編號1、2所示轉讓禁藥MDMA之犯行，係犯藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪，而非毒品危害防制條例之販賣第二級毒品罪（見原判決第二一頁第九至十一行），尚無不合。雖其敘述法律之適用，稍嫌簡略，然於原判決本旨並無影響。另原判決既認許雲禎如附表五編號1、2所示轉讓MDMA之犯行，係犯藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪，自無再行割裂適用毒品危害防制條例規定。鄒志和上訴意旨㈠至㈥、林立祥上訴意旨㈠至㈣、許雲禎上訴意旨㈠、㈡所指各節，置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。上訴人等其餘上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及於原判決本旨不生影響或已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認鄒志和如附表二、林立祥如附表一、附表二、附表四、許雲禎如附表五、附表六編號4部分之上訴違背法律上之程式，均予以駁回。
二、林立祥如附表三、許雲禎如附表四、附表六編號1、2、3、5、附表七部分上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百四十八條第一項、第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段分別定有明文。
查㈠林立祥於上訴書狀並未聲明僅對原判決關於附表一、附表二編號1至6及附表四部分上訴，應視為亦對原判決關於附表三部分亦提起上訴。惟林立祥提出之第三審上訴理由狀，並未敘明關於附表三販賣愷他命予林威志部分之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，林立祥關於附表三部分之上訴，尚非合法，應予以駁回。㈡許雲禎於上訴書狀並未聲明僅對原判決關於附表五編號1、2、附表六編號4部分上訴，應視為亦對原判決關於附表四、附表六編號1、2、3、5、附表七部分亦提起上訴。然許雲禎提出之第三審上訴理由狀，並未敘明關於附表四、附表六編號1、2、3、5、附表七部分之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，許雲禎關於附表四、附表六編號1、2、3、5、附表七部分之上訴，並非適法，自應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○一年六月二十八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官吳三龍法官李錦樑法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年七月四日
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