臺北高等行政法院102年度訴字第580號判決

裁判字號：臺北高等行政法院102年訴字第580號判決

裁判日期：民國102年11月07日

裁判案由：政府採購法

臺北高等行政法院判決
102年度訴字第580號102年10月24日辯論終結原告大發管材工業股份有限公司代表人 蔡好 （董事長）住同上訴訟代理人 林天財 律師
曾稚甯 律師被告經濟部工業局代表人 沈榮津 （局長）住同上訴訟代理人 陳丁章 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國102年2月8日訴0000000號審議判斷書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣被告辦理「永康工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升工程」採購案（下稱「系爭採購案」），計有原告、協羽機材工業股份有限公司（下稱「協羽公司」）、久合營造股份有限公司（下稱「久合公司」）等9家廠商投標，開標結果，由久合公司得標。嗣行政院公共工程委員會（下稱「工程會」）以101年5月21日工程企字第1010017488
0號函檢送臺灣臺中地方法院檢察署（下稱「臺中地檢署」）檢察官100年度偵字第14115號、第15020號緩起訴處分書，請被告「就該處分書所載涉案廠商之行為事實，依政府採購法規定辦理」。被告乃以101年7月20日工秘字第10100602680號函（下稱「原處分」）通知原告，認其有政府採購法第31條第2項第8款情形，爰予追繳押標金新臺幣（下同）223萬元，原告不服，提出異議，被告以101年8月31日工秘字第10100670660號函復異議處理結果，仍維持原決定，原告仍未甘服，提出申訴，經工程會102年2月8日訴0000000號審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠本件被告以與系爭採購案毫無相關之臺中地檢署100年度偵字第14115號、第15020號緩起訴處分書，認原告因違反政府採購法第87條第3項、第6項，而有影響採購公正之情形，於法不合：政府採購法第87條係因應政府採購法第48條須有3家以上廠商投標方得開標之規定，於廠商圍標或虛設行號一同投標以湊足3家，惟實質上無相互競爭關係時，始成立政府採購法第87條第3項之罪（臺灣高等法院100年度上訴字第2705號刑事判決參照）。本件系爭採購案工程涉案二家廠商之投標金總額並不相同，差距甚大、價格具有競爭性，且得標者又為與涉案廠商無任何關聯性之久合公司，則無論如何均無法構成「廠商圍標或虛設行號一同投標以湊足3家、惟實質上無相互競爭關係」而有違反政府採購法第87條第3項、第6項之情形，亦自無發生影響採購公正之情形，至為顯然。㈡政府採購法第87條第3項、第6項之罪係以「行使詐術」為要件，本件涉案二家廠商之投標金總額並不相同，差距甚大、價格具有競爭性，且得標者又為與涉案廠商無任何關聯性之久合公司，客觀上自無從行使「影響或促成其他參與廠商不為價格競爭之決定，使原來不能開標變成可以開標並得標」之詐術行為：按臺灣高等法院100年度上訴字第265號刑事判決、臺灣高等法院100年度上訴字第2705號刑事判決、臺灣高等法院98年度上訴字第5008號刑事判決、臺灣高等法院98年度上更（一）字第
490號刑事判決，及臺灣高等法院97年度上訴字第4101號刑事判決見解，皆認政府採購法第87條第3項所稱「行使詐術」，係指行為人參與投標，因與標廠商未達法定最低3家，故另借牌投標充足或影響或促成其他參與廠商不為價格競爭之決定，使原來不能開標變成可以開標並得標，形成雖有多家廠商參與投標，實質上僅一家投標而無相互競爭關係之假性競爭現象，致使開標單位誤認有多家廠商參與競爭，進而為決標，破壞政府採購程序之市場競爭機制，而使開標發生不正確結果而言。然本件原告與協羽公司實皆有施作本件系爭工程之能力，足證彼等各有投標之強烈企圖，亦各自希望能夠得標，以增加各家公司營業利益，加上各家公司為不同之法人，財務獨立，是各家之經濟利害顯然不同，得標與否，對各家公司意義、影響甚大，顯見原告與協羽公司、以及其他各家競標廠商間，確有實質競爭關係無疑，而無原處分、異議決定及審議判斷書所指各關係企業有政府採購法第87條第3項、第6項所示之「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者」之情形，至為灼然（臺灣高等法院94年度上訴字第323號刑事判決參照)，足見緩起訴書認本案違反政府採購法第87條之規定，應屬違誤。
㈢系爭緩起訴處分書所記載之事實，疏漏百出，異議決定並未就此構成要件加以審查，僅以緩起訴處分書所載原告已自認之「部分事實」，作為認定原告有「違反法令」之唯一標準，而置該「自認與事實不符」之情於不顧，依法顯有違誤：⒈按最高行政法院48年判字第15號判例、最高行政法院10
0年度判字第1985號判決，及最高行政法院101年度判字第
839號判決意旨，行政法院若逕以刑事判決或起訴書所認定之事實採為行政訴訟判決之事實，即屬判決不備理由，而尚須進一步調查事實始能判斷，遑論較刑事審判程序所為之刑事判決更不嚴謹之偵查程序所為之緩起訴處分，更應由行政單位再為「其他積極事證」之調查，以釐清事實乃屬當然（臺灣高等法院98年度上更（一）字第490號刑事判決參照）。⒉緩起訴處分書中之內容疏漏百出，與事實大不符，其各該情形如下：系爭緩起訴處分書就原告及關係企業、經營者之認定，與事實不符；原告與協羽公司、 琪門 精密工業股份有限公司（下稱「琪門公司」）、都會環保科技股份有限公司（下稱「都會公司」）係各自獨立之公司；原告與協羽公司係各自決定投標，並無事前合議決定價格之情事；原告與協羽公司之標單係各自獨立製作；協羽公司負責人並無事前就押標金之請領為准駁之情形。是數公司間董監事縱有重疊，該數公司本係各自獨立之公司主體，故原告與協羽公司即不因共同參與同一採購案，而逕認有何合意影響決標價格或使開標發生不正確結果之情形。⒊刑事程序中縱被告自白，本不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。細繹原告於偵查機關之「自白標的及範圍」，僅係「原告與協羽公司為關係企業、董監事有部分重疊」之事實，而並無自白或自認有「違反法令」之情事。是就原告自白之事實部分，仍應審認政府採購法第31條第2項及第87條第3項、第6項之構成要件，逐一為法律上涵攝及判斷。⒋依臺中高等行政法院97年度訴字第446號判決意旨，可知原處分之事實記載，不得於事後補正，此觀行政程序法第96條第1項第2款及第114條第1項、第2項之規定自明。惟本件原處分所依據之事實，僅記載認定所謂原告與協羽公司之互相陪標之事實，則依前開實務見解及法律規定，被告事後自不得任意追加其他事實作為處分之依據，被告竟於本件訴訟程序中，追加「原告與協羽公司標單標價，均由 蔡琪隆 指示 劉靜縈 填寫」，而認為該二公司間具有政府採購法第50條第1項第5款「重大異常關聯情形」之事實，依工程會相關函示，以政府採購法第31條第2項第8款向原告追繳押標金，與法自有重大違誤。㈣被告追繳押標金所憑據之基礎事實，完全未經被告職權調查證據程序，且被告亦未盡舉證責任，又作成不利處分前，亦未通知原告表示意見，顯有不當及違誤：按最高行政法院100年度判字第652號判決、最高行政法院95年度判字第1917號判決、最高行政法院99年度判字第78
4號判決及最高行政法院101年度判字第88號判決意旨，依行政程序法第36條、第43條、第102條之規定，機關作成行政處分前，應職權調查證據，斟酌當事人及相關人員之陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，以作為處分之根據，否則即屬違法。本件系爭緩起訴處分書雖有所謂原告與協羽公司間互相陪標之記載，然被告不曾將原告與協羽公司間是否確有陪標乙事對原告為詢問及切實調查，且工程會審議中，被告僅一再以緩起訴處分書即足認定被告得向原告追繳押標金為由，而全然未提出其他足以佐證原告是否確有和協羽公司互相陪標之「積極事證」，足徵被告未善盡行政調查之職責，僅以刑事偵查機關所作成之系爭緩起訴處分書，作為作成行政處分之「唯一」依據，顯屬不當而有重大違誤。㈤原處分認原告涉有政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」情事，乃依政府採購法第31條第2項第8款規定，追繳押標金，然該二法條在「構成要件」、「規範標的」及「法律效果」均有所不同，被告自不得任意將二者混淆以作為命原告繳回系爭押標金之依據：首就「構成要件」而言，政府採購法第31條第2項第8款所謂「主管機關之認定」，依法必須為「通案性、一般性」之認定，不得個案判斷，而政府採購法第50條第1項第7款則以「個案」認定為原則（最高行政法院
101年度判字第839號判決參照）；次就「規範標的」而言，政府採購法第31條第2項第8款乃針對廠商投標時繳付之押標金若有該法條所示之情形將如何處置而規定，同法第50條第1項第7款則係針對標案是否開標或決標之規定；再者，就「法律效果」論之，政府採購法第31條第2項第8款係對「押標金」是否應發還或追繳之處分規定，同法第50條第
1項第7款則係機關依法應否開標、決標、或對採購機關所受損失之追償等情為規定；另就政府採購法之「立法目的」以觀，政府採購法第31條完全針對押標金之返還與否為規定，而與是否開、決標毫無關聯，同法第50條僅及於採購機關於法條中所示、且於個案之情況下應不予開標、決標或進行其他處置。故被告逕將二者混為一談，併同適用，實違反依法行政，有適用法令之重大違誤。㈥被告之處分事實不符合政府採購法第50條第1項第7款及第31條第2項第8款之構成要件，自非適法：按最高行政法院100年度判字第1985號判決意旨，如投標廠商有某一不正行為，該不正行為如非屬「事先」經主管機關「一般性」認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，仍不能依政府採購法第31條第2項第8款不予發還或追繳押標金。又前開規定係立法者授權主管機關工程會可以行政命令補充認定同條項第1款至第7款以外之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之類型，蓋廠商有何種情形，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，乃涉及人民財產權利之限制，應由法律加以明定，或以法律具體明確授權主管機關發布命令為補充規定，不得發布規範行政體系內部事項之行政規則替代，且須為人民所能預見（最高行政法院101年度判字第679號判決意旨、最高行政法院101年度判字第640號判決意旨參照)，故該用以補充認定其他「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」類型應屬「法規命令」，並非行政規則，則主管機關就行政法規所為之釋示，並非法規命令，自不得採為適用政府採購法第31條第2項第8款之依據。㈦被告所援引用以支持對原告追繳押標金處分作成之工程會89年1月19日(89)工程企字第89000318號函釋（下稱「工程會89年1月19日函釋」）、工程會93年11月1日工程企字第09300408730號函釋（下稱「工程會93年11月1日函釋」）及工程會96年7月25日工程企字第09600293210號函釋，係個案處理之結果，而並非工程會就與本件相同或相似之具體情形為一般性認定、所作成判斷有影響採購公正之違反法令行為類型之「法規命令」甚明（本院102年度訴字第159號判決參照）。準此，被告援引性質上並非法規命令、而係個案性質之上開三函示，作為支持其作成原處分之依據，顯有重大違誤，遑論被告原處分所援引用以作成追繳押標金處分之工程會98年12月2日工程企字第09800513840號函，實屬不適格之處分依據，則原處分之作成既無所據，自屬無稽，即違反行政訴訟法第4條之「法律保留原則」及同法第6條之「法律明確性原則」，並已確實害及原告之財產權利自明，與法有違等情。並聲明：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
三、被告則以：㈠本件原處分之作成，係以臺中地檢署100年度偵字第14115號、第15020號緩起訴處分所認定之事實為基礎，而該事實基礎，則亦為原告所承認，相關事實於前開緩起訴處分載記甚詳，而其法令之適用，經被告審視亦無不當，故「原告法定代理人犯政府採購法第87條第3項、第6項未遂罪」之事實，應堪認定。又緩起訴者，乃是於被告「承認」犯罪事實下「協商」緩起訴條件，即緩起訴條件之「協商」，亦不影響其「承認」犯罪之前提。又本院102年度訴字第488號案調取偵查卷證，經臺中地檢署中檢秀檔字第033961號函函覆，依偵查卷證所記載，可證明緩起訴認定之事實無誤，證人證詞如下： 吳秀如 部分，可證協羽公司控制整個協羽集團中包括本件參與圍標之原告公司運作之財務、會計； 鄭惠嘉 部分，可證原告與整個協羽集團中參與圍標之財務運作、會計運作均由協羽公司為之； 周青儇 部分，可證原告及協羽公司參與標案，均無實際競爭之意思；劉靜縈部分，可見原告、協羽公司或都會公司乃蔡琪隆實際控制，投標所用之印章，一致保管，原告與協羽公司、都會公司等關於公共工程之投標，乃是一體之作業，招標文件、押標金均出自同一證人劉靜縈之手，毫無競爭關係可言。再者，參照臺中地檢署中檢秀檔字第033961號函卷證筆錄，蔡琪隆之陳述，更可證明緩起訴處分與原處分均無違誤。㈡就法律適用而言，原處分係按政府採購法第31條第2項第8款規定作成，並於作成異議決定中所引據之工程會89年1月19日之通案函釋為之，原處分無適用法律錯誤之情事。參最高行政法院10
2年度判字第100號、102年度判字第151號、102年度判字第234號、102年度判字第236號、101年度判字第839號、101年度判字第8號、100年度判字第1578號、100年度判字第1401號、100年度判字第1071號案件之見解可知，被告於異議決定所引用之工程會89年1月19日函釋，經最高行政法院認屬「通案函釋」無誤，故原處分適用法律部分應無瑕疵。又所謂「影響採購公正」者，當不限於「採購結果」之公正，其足以影響「採購程序」之公正者，亦當然屬之。故即便本件原告負責人所涉者為政府採購法第87條第6項、第3項之未遂罪，仍應認為涵蓋於工程會89年1月19日函所稱「本法第87條之罪」之內。另系爭緩起訴書所記載之與本件相類案件，本院既有判決業有6件，除102年度訴字第
159號案撤銷原處分外，均認原處分並無不當。㈢本件原告所爭執者，無非是要求被告或法院需就主管機關已通案認定「有影響採購公正之違反法令行為」，另就原告所為是否「已達影響採購公正之程度」為判斷，顯有錯誤適用政府採購法第31條第2項第8款規定之情形。依政府採購法第9條規定「本法所稱主管機關，為工程會」，是以，政府採購法第31條第2項第8款之適用，以主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為為構成要件。而且，政法採購法第31條第2項第8款亦明確授權主管機關對所謂「有影響採購公正之違反法令行為」為認定。職是，政府採購法第31條第2項第8款係授權政府採購法之主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，主管機關所為之認定，具有法規命令性質，行政法院僅能審查其有無違反法律保留及法律優位原則。苟其無違反法律保留及法律優位原則，行政法院應受其拘束，不得以自己之解釋代替主管機關之一般性認定（最高行政法院101年度判字第839號判決參照）。㈣原告與協羽公司間之借牌圍標（非僅止於借牌）行為，使「招標程序（於原告與協羽公司間）徒具形式上比價」，該等作法，即為政府採購法第87條第3項所稱之「以詐術或其他非法之方法」：蓋原告所為客觀上已提高「達到三家以上競標之法定標準」之可能性，且其與協羽公司共同為投標價格設立「雙重下檔」之保護，換言之，即便其他廠商投標，低於原告「或」協羽公司，只要不低於原告「且」不低於協羽公司投標價，即會使原告「實質」得標，非但直接限制彼此競爭，更提升其他廠商得標之阻力。故原告刻意強調「結果」，認其未施用詐術云云，顯刻意置其已經使投標程序公正性受到妨礙一事不論，並不足採。㈤有關原告爭執被告「追加處分事實」乙節，恐有誤會，蓋原處分就本件事實已載明係依據緩起訴處分為之，而原告之法定代理人乃全程緩起訴案件之被告，且均有律師於程序中保障其權益，對於其違反政府採購法第87條規定，知之甚詳。且原處分之記載不脫逸緩起訴書所認事實，原告自當得以瞭解行政機關作成行政處分之事實認定、法規根據及裁量之斟酌等因素，即無違反明確性原則（最高行政法院96年度判字第594號判決參照）。況被告於原處分作成後，從未就「違法事實」為任何之增補，於異議程序、申訴程序提出陳述意見書等，亦充分說明，更未變動政府採購法第31條第2項第8款為本件處分依據，故原告稱被告於原處分作成後有所謂「追加處分事實」一事，應屬誤解。㈥本件原告刻意強調「結果」未得標，強調其未施用詐術云云，顯刻意置其已經使投標程序公正性受到妨礙一事不論，所持理由並不足採。蓋即便原告行為「結果」（不影響決標結果），卻忽略其「著手未遂」，顯不足採，本件緩起訴處分書所認定，乃原告負責人有「未遂」犯罪之情事。事實上，原告負責人所為，確實已經造成投標程序公正性受到妨礙，縱原告與協羽公司共同著手實行者縱然假設不是詐術，但至少也是政府採購法第87條所稱之「其他非法之方法」（如不為價格競爭之合意）。參諸最高法院75年度台上字第6006號裁判要旨可知，本件原告負責人所為犯罪，之所以不完成，乃由於外部障礙所致，為應罰之未遂犯，故緩起訴所認應無違誤等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有臺中地檢署檢察官100年度偵字第14115號、第15020號緩起訴處分書影本、工程會101年5月21日工程企字第10100174
880號函影本、被告101年7月20日工秘字第10100602680號函影本、原告101年8月10日異議書影本、被告101年8月31日工秘字第10100670660號函影本、工程會102年2月
8日訴0000000號審議判斷書影本（原處分卷第1至7頁、第8頁、第9頁、第11至15頁、第16至17頁、第101至118頁）等在卷可稽，自堪認為真正。
五、本件爭點為：被告以原告有政府採購法第31條第2項第8款所定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」情事而追繳押標金223萬元，是否適法有據？本院判斷如下：
㈠、按「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員一人兼任主任委員。」、「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」、「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……⑻其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」分別為政府採購法第9條第1項、第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第55點第8款所明定。而上開規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為，否則不但有違法律安定性之法治國家原則，且無異由同為行政機關之主管機關於個案決定應否對廠商不予發還或追繳押標金，有失政府採購法建立公平採購制度之立法意旨（政府採購法第1條參照）（最高行政法院100年度判字第1985號、101年度判字第839號判決意旨參照）。且前揭政府採購法第31條第2項第8款規定，係立法者授權主管機關就特定之行為類型，得以行政命令事先一般性補充認定同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型，故該用以補充認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型之行政命令，具有法規命令之性質，而非行政規則（最高行政法院101年度判字第
640號、第839號判決意旨參照）。
㈡、次按政府採購法第87條第3項、第6項分別規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」、「第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。」又「說明二、旨揭函釋之說明二係為通案適用原則，本會89年1月19日工程企字第89000318號函（公開於本會網站)說明二之後段，併請注意。」、「……如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第
2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」則經工程會分別以93年11月1日工程企字第09300408730號函釋（下稱「93年11月1日函釋」、89年1月19日工程企字第89000318號函釋（下稱「89年1月19日函釋」）在案，並公開於工程會網站。經核上開函釋乃工程會基於政府採購法第31條第2項第8款之授權，事先通案一般性認定意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之圍標行為，係屬政府採購法第31條第2項第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形，具有法規命令之性質，且未逾越上開母法之規定，自得予以適用（最高行政法院102年度判字第100號、第
234號、第236號判決意旨參照）。準此，凡多數具競爭關係之廠商，於投標前即共同協議，合意僅由其中一家廠商投標，其他廠商不參與投標或參與投標惟不為價格之競爭，造成形式上有多數廠商參與投標，而實質係屬假性競爭，無論採購案最終開標有無發生不正確之結果，該參與投標廠商之人員，均分別涉犯政府採購法第87條第3項之以詐術使開標發生不正確結果罪或同條第6項、第3項之未遂罪，且上開欺罔或不正之方法，自足以影響採購之公正，而屬經主管機關認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，並屬同法第31條第2項第8款之規範範疇。原告主張政府採購法第87條第3項、第6項所謂廠商「行使詐術」之行為，係以「因與標廠商未達法定最低3家，故另借牌投標充足，或影響、促成其他參與廠商不為價格競爭之決定，使原來不能開標變成可以開標並得標」之情形為限，且被告所援引之工程會函釋未經主管機關事先就何謂影響採購公正之違反法令行為為一般性認定，使原告有預見機會，致損及原告財產權利，有所違誤云云，尚無足採。
㈢、經查， 蔡添壽 係協羽公司與都會公司之登記負責人，且協羽公司與都會公司之董事均含蔡添壽之妹蔡好及弟蔡琪隆，而蔡好則又係原告之登記負責人（原告之董事含蔡琪隆）；蔡琪隆則係琪門公司之登記負責人，上開4公司共組為協羽集團，自98年12月間起至99年8月間止，為求順利得標被告辦理之「官田工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升工程」、「大發工業區污水處理廠功能提升工程」、「高雄臨海工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升工程」、「仁大海放採購案」、「永康工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升工程」（即本件系爭採購案）、「大甲幼獅工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升改善工程」、「南崗工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升改善工程」及被告工業區環境保護中心辦理之「桃園幼獅工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升工程」等8件工程採購案，且為避免投標上開各採購案之合格廠商未達3家而流標，竟基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於上開各採購案公開招標期間，由蔡添壽授權蔡琪隆自協羽集團旗下之都會公司、協羽公司、琪門公司或原告中選定1家投標，同時於前揭其他3家公司中擇1至2家配合陪標，並由蔡好負責押標金之資金調度，藉此營造係不同廠商競標之假象，使招標機關之審標人員誤認參與投標上開各採購案之協羽集團所屬公司間，確有價格競爭關係，並無政府採購法第50條第1項第7款所規定「其他影響採購公正之違反法令行為」之情形，而使開標發生不正確之結果之事實。渠等於系爭採購案公開招標期間，由蔡琪隆選定以原告與協羽公司參標後，即指示不知蔡添壽等3人之前揭謀議之劉靜縈同時製作原告與協羽公司之參標文件，並將決定之參標價格指示劉靜縈分別登載於該2家公司標單上，再由劉靜縈填寫請款單左半部之「受款人」、「款項明細」、「備註」、「總金額」及「實付金額」等欄位內容，上陳蔡琪隆簽名後，再將請款單傳真予不知投標詳情之 陳姿帆 ，由陳姿帆據以向蔡好領取原告與協羽公司之空白公司支票，並依蔡琪隆指示分別開立兆豐商銀沙鹿分行支票號碼BZ0000000號之原告支票與支票號碼BZ0000000號之協羽公司支票，再將原告與協羽公司之公司名稱、公司支票號碼、銀行帳號及欲請款之2筆223萬元金額，填寫於前述請款單右半部。經上陳蔡好核章，並由蔡添壽簽名決行後，陳姿帆再持前述原告與協羽公司之公司支票至中國商銀沙鹿分行購買支票號碼B0000000、B0000000號之本行支票，經蔡好、蔡琪隆等人轉交予劉靜縈後，劉靜縈復分別放入原告與協羽公司之標封內作為押標金。蔡琪隆嗣即指示員工於98年12月7日，持原告與協羽公司參標文件至被告處所投遞，惟因原告與協羽公司之標價均非最低價而未得標，致未使開標發生不正確之結果（本採購案共有9家廠商投標，並由久合公司得標），蔡添壽等人始未遂行等情，除有相關卷證附於偵查卷宗可資參佐，並經臺中地檢署檢察官訊據原告負責人蔡好、協羽公司負責人蔡添壽、琪門公司負責人蔡琪隆等人對上揭犯罪事實坦承不諱在案，且經該案檢察官查證與證人吳秀如、鄭惠嘉、陳玉枝、陳姿帆、周青儇、劉靜縈之證述情節大致相符等情，除有臺中地檢署100年度偵字第14115號、第15
020號緩起訴處分書在卷可稽外（見原處分卷第1至7頁）；並有原告負責人蔡好、協羽公司負責人蔡添壽、琪門公司負責人蔡琪隆及證人吳秀如、鄭惠嘉、陳玉枝、陳姿帆、周青儇、劉靜縈等人之偵訊筆錄在卷可憑（見本院卷第255至
293頁）。而參諸蔡琪隆於檢察官偵訊時供稱：「（檢察官問）你於調查局筆錄所說都會、大發、協羽、琪門四家公司參標工業局發包之各採購案都是你決定，有關於要選擇哪幾家公司參標、參標價格及指派出席開標人員都是你決定，你決定用哪幾家公司參標後，就會交代都會公司的工程部劉靜縈或周青儇製作標單，至於各公司參標所需的押標金，你會在劉靜縈或周青儇製作的請款單審核欄或總經理欄位上簽名，要求劉靜縈或周青儇製作把請款單傳真給中部協羽公司的會計，請他們負責開立支票作為投標之用等情，是否屬實？（答）屬實。」（見本院卷第290至291頁）；證人劉靜縈則證稱：「（檢察官問，下同）你於調查局筆錄所陳述……總經理蔡琪隆本人會直接指示你要以都會、大發或協羽公司的名義投標…是否屬實？（答）屬實。」、「（問）你於調查局筆錄所說蔡琪隆要你製作請款單時，就會告訴你要以那家公司投標標案，所以你就會依投標文件的要求，準備相關投標資料，然後再自行至公司放置大發、協羽、都會等公司的大小章的抽屜，依蔡琪隆指示投標公司用印……是否屬實？（答）屬實。」、「（問）關於大發二期採購案（即系爭採購案）……等七件採購案件，你於調查局筆錄所說這7件工程之招標文件及押標金準備等業務，都是蔡琪隆指示要以哪些公司投標後，由你製作請款單時……申請押標金資料，並準備相關投標文件……是否屬實？（答）屬實。」（見本院卷第283至284頁）；證人周青儇則證稱：「（檢察官問，下同）你於調查局筆錄所說擔任工程助理人員之主要工作是蔡琪隆交辦有關投標公共工程標案的所有文書工作，包括都會公司、大發公司、協羽公司的參標文件準備、製作標單、押標金及三家公司大小章用印……是否屬實？（答）屬實。」、「（問）你於調查局筆錄所說一般而言，蔡琪隆看到標案公告時，就會決定要用都會公司、大發公司或協羽公司的名義投標……是否屬實？（答）屬實。」、「（問）你於調查局筆錄所說協羽、大發或都會公司參標同一案件或不同案件時，各公司最後的參標價格會由蔡琪隆告訴你，你再把他告訴你的參標價格繕打或填寫在標單總金額欄位上等情是否屬實？（答）屬實。」、「（問）你於調查局筆錄所說蔡琪隆告訴你同一公共工程要以協羽、大發或都會公司兩家以上名義參標時，你就必須同時分別製作各該公司的參標文件……是否屬實？（答）屬實。」（見本院卷第275至277頁）；證人陳姿帆則證稱：「（檢察官問，下同）你於調查筆錄所說你的工作內容是負責協羽公司信件收發、至郵局領信寄信、赴銀行購買押標金支票、轉帳匯款及提款等工作……是否屬實？（答）屬實。」、「（問）你於調查筆錄所說至銀行開立押標金支票後，會將支票正本交給副總蔡好，並將支票影印後併同請款單留存，蔡好會將正本親自或交由你寄到高雄給總經理蔡琪隆，有時總經理也會親自到臺中總公司找你或蔡好拿取。開標後，未得標公司之押標金支票會由總經理寄給蔡好，蔡好再指示你或其他財務部人員將支票回存至各該公司之銀行帳戶中，等收到銀行每月開立的對帳單時，你再將招標單位或工程名稱填在對帳單上交給會計人員即可，不需另外製作傳票等情，是否屬實？（答）屬實。」（見本院卷第268、281頁）。是以，原告參與系爭採購案，其代表人有觸犯政府採購法第87條第3項、第6項罪責之事實，洵堪認定。從而，被告以原告參與系爭採購案，有政府採購法第31條第2項第8款規定，其他影響採購公正之違反法令行為之情事，乃以原處分請原告繳回押標金223萬元，於法洵無不合。
㈣、原告雖主張系爭緩起訴處分書所記載之事實疏漏百出，異議決定僅以緩起訴處分書所載原告已自認之部分事實，作為認定原告違反法令之唯一標準，置該自認與事實不符之情於不顧。且刑事程序中縱被告自白，亦不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，原告於偵查機關之自白標的及範圍，僅係原告與協羽公司為關係企業、董監事有部分重疊之事實，而並無自白或自認有違反法令情事。是就原告自白之事實部分，仍應加以審認調查云云。然查：
1、按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查原告負責人蔡好、都會公司負責人蔡添壽、琪門公司負責人蔡琪隆等人之自白，經與相關證人吳秀如、鄭惠嘉、陳玉枝、陳姿帆、周青儇、劉靜縈等證述情節查對，情節大致相符， 有渠 等偵訊筆錄影本附卷足稽，自堪認原告負責人蔡好、協羽公司及都會公司負責人蔡添壽、琪門公司負責人蔡琪隆等人之上開自白與事實相符，而得予採信。原告主張偵查機關之「自白標的及範圍」，僅係「原告與協羽公司為關係企業、董監事有部分重疊」之事實，而並無自白或自認有違反法令之情事等語，既與查證事實違忤，難謂有據，委無足採。
2、再按「行政訴訟與刑事案件有牽連關係者，參照刑事判決所認定之事實，如發現有錯誤時，則行政訴訟，即應依證據自行認定之。」改制前行政法院42年判字第16號固著有判例可資參照，惟其特別指明「如發現有錯誤時」，始生應依證據自行認定事實之問題。是行政訴訟仍非不得依自由心證以檢察官起訴書或刑事判決之事實，為判斷之基礎（最高行政法院92年度判字第939號判決意旨參照）。本件原告負責人蔡好、協羽公司及都會公司負責人蔡添壽、琪門公司負責人蔡琪隆等人之前開犯罪自白，既經查證與事實相符，並無發現錯誤情形，則本件行政訴訟揆諸上開說明，自非不得依自由心證以檢察官起訴書或刑事判決之事實，為判斷之基礎，而得予採信。亦即，原告負責人蔡好、協羽公司及都會公司負責人蔡添壽、琪門公司負責人蔡琪隆等人間，基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於系爭採購案公開招標期間，由蔡添壽授權蔡琪隆自協羽集團旗下之都會公司、協羽公司、琪門公司或原告中選定1家投標，同時於前揭其他3家公司中擇1至2家配合陪標，並由蔡好負責押標金之資金調度，藉此營造係不同廠商競標之假象，使招標機關之審標人員誤認參與投標上開各採購案之協羽集團所屬公司間，確有價格競爭關係，並無政府採購法所定影響採購公正之違反法令行為之情形，而使開標發生不正確之結果之事實，堪予認定。
3、又原告負責人蔡好、協羽公司及都會公司負責人蔡添壽、琪門公司負責人蔡琪隆等人所為，既係觸犯政府採購法第87條第3項、第6項之罪，原告依政府採購法第92條規定，亦應科以同法第87條第3項之罰金，惟因原告負責人蔡好等人因犯後均坦承犯行，且均表示願向該檢察署指定之公益團體或地方自治團體支付10萬元；原告負責人蔡好亦代表原告表示願向該檢察署指定之公益團體或地方自治團體支付6萬元，經檢察官審酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，乃予原告等緩起訴處分，期間為1年。基此，原告負責人蔡好既已於上揭緩起訴處分書內坦承犯行，而刑事被告自白並非認定犯罪事實之唯一證據，尚經調查其他相關人證、物證，以確認自白是否與事實相符，有如上述，亦即系爭緩起訴處分書尚非以原告負責人蔡好等人之自白為認定渠等犯罪事實之唯一證據；且關於原告負責人蔡好等人自白犯行部分，亦查無認定事實有其他違反論理及經驗法則錯誤情形，自難以原告負責人蔡好等係為獲得緩起訴處分始坦承犯行，併此敘明。
㈤、原告雖又主張被告作成原處分以原告涉有政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」情事，依政府採購法第31條第2項第8款規定，追繳押標金，然政府採購法第31條第2項第8款與第50條第1項第7款規定之構成要件、規範標的、法律效果及立法目的均不相同，被告卻將二者混淆而併同適用，並於事後追加處分所依據之事實，顯有違誤云云。然查：
1、按行政處分存有瑕疵，並非當然構成違法應予撤銷之事由，仍應視其情節是否足以影響原處分之正確性而定，且須區別該瑕疵情形是否已於事後予以補正，若經事後之補正已可滿足法規之目的性要求，性質上即屬可補正之事項，本於程序經濟原則，自無不許其補正之理，此參照行政程序法第114條第1項規定之旨趣可明。是關於行政機關得否於行政訴訟中追加、變更或補充行政處分理由及其法律依據之爭議，我國目前實務上多係採取「有條件肯定說」之見解，亦即行政法院基於職權調查原則及訴訟（程序）經濟原則，於「未改變行政處分之本質與結果（同一性）」、「須屬於裁判基準時已存在之理由」、「無礙當事人之攻擊防禦（程序保障權利）」及「須由行政機關自行追補理由」之前提下，得允許行政機關於行政訴訟中追補行政處分之理由及其法律依據（最高行政法院94年度判字第481號、95年度判字第2159號、96年度判字第354號、100年度判字第122號、第383號、第1811號、第1886號、101年度判字第414號、102年度判字第95號判決及99年度裁字第3568號、100年度裁字第2010號、101年度裁字第1753號裁定意旨參照）。
2、本件原告雖主張政府採購法第31條第2項第8款與第50條第
1項第7款規定之構成要件、規範標的、法律效果及立法目的均不相同，被告卻將二者混淆而併同適用，且於事後追加處分所依據之事實，顯有違誤云云。惟政府採購法第31條第
2項各款固係針對押標金之發還、不予發還及追繳之事由所為之規範；至同法第50條規定：「（第1項）投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……（第2項）決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。……」則係針對不予開標或決標、撤銷決標及終止或解除契約之事由所為之規範，與追繳押標金之請求無關（最高行政法院100年度判字第1985號判決意旨參照）。
但本件被告因工程會檢送臺中地檢署系爭緩起訴處分書，函請其就該處分所載涉案廠商之行為事實，依政府採購法規定辦理，被告因認原告有政府採購法第31條第2項第8款之情形，遂以原處分通知原告繳回其參與系爭採購案之押標金22
3萬元，於法並無違誤。雖原處分說明二誤引政府採購法第50條第1項第7款規定及工程會98年12月2日函釋，惟被告既已於原處分之主旨中敘明其法律依據為政府採購法第31條第2項第8款，並於本院準備程序時重申其作成原處分之依據為政府採購法第31條第2項第8款之規定，則被告於原處分說明中所誤引之條文及函釋，尚不影響原處分之適法性，原告據以主張原處分混同適用政府採購法第31條第2項第8款與第50條第1項第7款規定，因上開2條項法律規定之構成要件、規範標的、法律效果及立法目的均不相同，原處分顯有違誤云云，尚非可採。
3、本件被告作成原處分之依據為政府採購法第31條第2項第8款之規定，已如上述，故被告雖未於原處分說明欄內就本件原告究係該當工程會以何法規命令一般性通案認定「有影響採購公正之違反法令行為」之情形，加以正確描述，惟其既已於申訴程序及本件訴訟程序中，補充說明原告之行為屬於工程會89年1月19日函釋及93年11月1日函釋所認定之「有影響採購公正之違反法令行為」，及追補原處分所依據之事實，使臻明確，經核該函釋及追補之事實理由於原處分作成時即已存在，亦不因該事實理由之補充而改變原處分之本質與結果，且經原告就此予以充分之攻擊防禦，而無礙於原告之程序權保障，揆諸前揭說明，本院自得准予被告追補上開理由。是被告於事後援引工程會89年1月19日函釋及93年11月1日函釋據以作成原處分，即無違誤，併此敘明。
㈥、復按書面行政處分應記載主旨、事實、理由及法令依據，固為行政程序法第96條第1項第2款所明定，惟記載此等事項之主要目的，在使人民得以瞭解行政機關作成行政處分之事實認定、法規根據及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會。故若其記載之情形，已足以使受處分人或利害關係人瞭解行政機關准駁決定所由據之原因事實及法令，即無違反明確性原則，並非謂行政機關無分案情繁易程度，均須將相關法令、事實或證據取捨之理由等項，鉅細靡遺予以記載，始屬適法（最高行政法院96年度判字第594號判決意旨參照）。經查，稽諸原處分已載明係以臺中地檢署系爭緩起訴處分書為認定事實之基礎，並表明依政府採購法第31條第2項第8款規定通知原告限期繳回押標金，而原告之代表人乃上開偵查案件之被告，且委任律師於該偵查程序中辯護以保障其權益，對於其經檢察官認定涉犯政府採購法87條第6項、第3項以詐術使開標發生不正確結果未遂罪之犯罪事實一節，應知之甚詳。況原處分業已引據系爭緩起訴處分書之案號，以使原告得以瞭解被告作成原處分之事實認定、法規根據等因素，自無要求被告無分案情繁易程度，均須將相關法令、事實或證據取捨之理由等項，鉅細靡遺予以記載，始屬適法之必要。是原告主張原處分違反行政程序法第96條第1項第2款之規定云云，殊難憑採。
㈦、又按行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」惟第103條第5款、第7款分別規定：「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會︰……五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。……七、相對人於提起訴願前依法律應向行政機關聲請再審查、異議、復查、重審或其他先行程序者。……」是行政處分所根據之事實如客觀上明白足以確認，或相對人於提起訴願前應先經異議等先行程序，則縱未給予處分相對人陳述意見之機會，亦與行政程序法第102條之規定無違。經查，有關原告涉犯政府採購法第87條第6項、第3項以詐術使開標發生不正確結果未遂罪之犯罪事實，除經原告代表人於臺中地檢署偵查中認罪，並經緩起訴處分確定之外，尚有前開證據足資佐證，可知有關原告有政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之事實，於客觀上明白足以確認。況依政府採購法第74條、第75條規定，廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議或廠商對於機關辦理採購認為違反法令或我國所締結之條約、協定，致損害其權利或利益者，應先以書面向招標機關提出異議，如有不服，始得依同法第76條提出相當於訴願之申訴（同法第83條參照），顯見原告提起申訴前，依法應先經異議之先行程序甚明。是被告於作成原處分前，縱未給予原告陳述意見之機會，亦不違反行政程序法第102條之規定。是原告主張原處分違反行政程序法第102條規定云云，亦不足採。
六、綜上所述，原告主張各節，均不足採。從而，被告以原告參與系爭採購案，涉犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，而有「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情事，遂依同法第31條第2項第8款之規定，以原處分向原告追繳押標金223萬元，認事用法，並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告猶執前詞，訴請撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年11月7日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官曹瑞卿
法官張國勳法官黃桂興
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國102年11月7日
書記官李淑貞