臺灣士林地方法院106年度審訴字第372號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院106年審訴字第372號刑事判決

裁判日期：民國106年08月23日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣士林地方法院刑事判決106年度審訴字第372號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告許清池選任辯護人李昊沅律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第2272號、第3037號、第3586號及第5919號），及移送併案審理（106年度偵字第8525號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1至3、5「應沒收數量/單位」欄所示之物均沒收；又明知為禁藥而轉讓，共貳罪，各處有期徒刑陸月，扣案如附表編號6「應沒收數量/單位」欄所示之物沒收。得易服社會勞動之罪部分，應執行有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、甲○○㈠明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，均不得無故持有，竟仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及持有具有殺傷力之子彈之犯意，於民國105年年中因其二哥 黃維欽 死亡，整理遺物發現如附表編號1至5所示之改造槍枝及子彈，未經許可而持有之，嗣於民國（下同）
106年1月19日前2週之某日，將之藏放在臺北市○○區○○路0段000巷0弄00號3樓廢棄浴缸內之沙堆中。㈡明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品、亦為藥事法所規範之禁藥，依法不得轉讓，竟分別基於無償轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持有如附表編號6所示之手機門號與 李芸瑄 所使用之手機門號0000000000聯絡，於105年11月24日某時許，在臺北市○○區○○路○段○○○號5樓居所處，轉讓0.5公克之第二級毒品甲基安非他命予李芸瑄施用；另於105年12月15日晚上10時許，復以其持有如附表編號6所示之手機門號與李芸瑄所使用之手機門號0000000000聯絡，約定在臺北市○○區○○路0段000號5樓居所處附近萊爾富便利商店，轉讓重量未逾0.5公克之第二級毒品甲基安非他命予李芸瑄施用。
㈢嗣於106年1月19日上午9時許，為警持檢察官核發之拘票至臺北市○○區○○路0段000巷0弄00號執行搜索，當場扣得如附表編號8、9所示之第二級毒品甲基安非他命共
2小包（1包驗餘淨重6.2663公克、1包驗餘淨重8.8926公克）及施用毒品之工具等證物（所涉施用毒品部分，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以106年度毒偵字第568號提起公訴），復經其同意帶同警方至上址3樓搜索，於其上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及未經許可持有子彈罪之犯罪遭發覺前，主動向專案小組（即雲林縣警察局北港分局、海巡署海岸巡防總局中部地區巡防局雲林機動查緝隊及新北市政府警察局中和分局中和派出所）員警自首上開持有槍彈之犯行，並接受裁判，且將如附表編號1至7所示之物主動交予員警扣案，因而查悉上情。
二、案經雲林縣警察局北港分局報請及行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局函送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，本件被告甲○○（下稱被告）於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，依上開規定，應認均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期），此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院100年度臺上字第3926號判決可資參照）。本件扣案如附表編號1至5所示之槍彈，經查獲單位行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，並由內政部警政署刑事警察局於106年2月21日作成刑鑑字第1060012544號鑑定書，參酌上開所述，該鑑定書自有證據能力。
三、除前述部分外，其他本件資以認定事實之其他本件卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）亦無證據證明係公務員違背法定程式所取得，當事人及辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於上開持有具殺傷力之改造手槍、制式子彈、非制式子彈、制式散彈及轉讓禁藥之犯罪事實迭於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人李芸瑄於警詢及偵查具結之供述相符，並有臺灣士林地方法院檢察署檢察官拘票、106年1月9日同意搜索證明書、雲林縣政府警察局北港分局北港派出所106年1月19日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片3紙及通訊監察譯文等附卷可稽，且扣案如附表編號1至5所示之槍彈，經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認如附表編號1至3、5所示之槍彈均具有殺傷力（鑑定結果詳如附表編號1至5所示鑑定結果欄），此有該局106年
2月21日刑鑑字第1060012544號鑑定書1份在卷可憑。從而，扣案如附表編號1至3、5所示之改造手槍、制式子彈、非制式子彈及制式散彈均具有殺傷力，至為明確。綜上，足徵被告前開出於任意性之自白均與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行均堪以認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按轉讓毒品危害防制條例規定所列管之毒品，苟該毒品同時
列為藥事法所指之偽藥或禁藥者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條之轉讓毒品罪及藥事法第83條之轉讓禁藥（偽藥）罪，應屬法條競合，依重法優於輕法之原則，應從重法之規定處罰。又毒品危害防制條例列管之毒品，其中「安非他命類（Amphetaminelike)」迄仍為公告列管之禁藥，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥之處罰（7年以下有期徒刑），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第2級毒品
(未逾公告之數量）之處罰（6月以上5年以下有期徒刑）為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑之情形外，是轉讓未逾公告數量之第
2級毒品甲基安非他命之行為，應從重依藥事法第83條第1項之規定論處（參最高法院103年度台上字第1812號判決同此意旨)。再按被告前後2次無償轉讓予李芸瑄施用之甲基安非他命數量僅0.5公克或未逾0.5公克，均未達行政院於
98年11月20日發佈之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條所定第2級毒品淨重10公克以上；故核被告就上開犯罪事實欄一之㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪；就上開犯罪事實欄一之㈡2次所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又按未經許可持有槍、彈，其持有之繼續為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了時為止，故至持有槍、彈行為終了時均僅論為一罪而不得割裂。再被告以一持有行為，同時持有上開改造手槍及子彈，為一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有改造手槍罪處斷。又被告所犯上開非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及2次轉讓禁藥罪間，犯意各別，時地互異，應予分論併罰。另臺灣士林地方法院檢察署檢察官以106年度偵字第8525號移送併案審理之犯罪事實，與本案起訴書所載之犯罪事實，為事實上同一案件，本院自得併予審理，附此敘明。
㈡次按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減
輕其刑，但有特別規定者，依其規定；又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615號、92年度台上字第42
2號判決意旨參照）。經查，被告持有本案具有殺傷力之改造手槍及子彈後，尚未為有偵查犯罪職權之公務員知悉前，於106年1月19日上午9時許，主動帶同雲林縣政府警察局北港分局北港派出所員警至臺北市○○區○○路0段000巷
0弄00號3樓住處搜索，並自該住處3樓廢棄浴缸內之沙堆中取出其持有如附表編號1至5所示之物，並向員警繳交如附表編號1至5所示之槍彈而自首乙情，業據被告於警詢、偵查中供述綦詳，並有行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局106年1月24日刑事案件移送書及被告106年1月19日警詢之調查筆錄各1份在卷可佐，核與被告上開供述相符，可證被告所述並非出於子虛。又被告於犯罪遭發覺前，主動坦承犯行，揆諸前揭說明，符合自首之要件，被告並報繳其持有之全部具有殺傷力之改造手槍、子彈，惟審酌被告之犯罪情節，本院認本件尚不宜給予免刑，爰依槍砲彈藥刀械管制條例條例第18條第1項前段之規定，減輕其刑。
㈢至辯護人辯護意旨請求依刑法第59條規定酌減被告刑度云云
，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用；綜覽本案卷證，被告自其二哥死後取得如附表編號1至5所示之槍彈，迄至本案查獲前均未主動向警方繳報而持有，顯無何其他特殊之原因或環境等在客觀上足以引起一般同情之情事，尚無邀寬減之餘地，是辯護人之請求本院自難允准，附此敘明。
㈣爰審酌被告前有多次施用毒品之前科，有臺灣高等法院被告
前案紀錄表1份附卷可稽，明知施用毒品對己身及他人之身心健康具有相當程度之危害，竟轉讓予他人施用，又無視法律禁止而無故持有具有殺傷力之改造手槍及子彈，其所為均對於社會治安顯具有相當程度之潛在危險，固屬可議，惟念及被告犯後始終坦承犯行，態度尚稱良好，且未持上開槍彈更犯他罪，兼衡本件犯罪所生之危害，暨其為國中肄業之智識程度、離婚之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，就非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，並就得易服社會勞動之罪（即轉讓禁藥罪部分）部分併定其應執行之刑，以資懲儆。
三、查本件扣案如附表編號1至3、5「應沒收數量/單位」欄所示之槍彈，均具殺傷力，且均為違禁物，依槍砲彈藥刀械管制條例之規定均不得持有，則不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至扣案如附表編號2、3、5所示業經鑑定試射之非制式子彈各為4、3、
2顆，因試射擊發後所剩彈頭、彈殼均已不具有子彈之完整結構，且已失去其效能，而不具殺傷力，尚非違禁物，故不為沒收之諭知，附此敘明；又扣案如附表編號4所示之子彈，經鑑定結果認均不具有殺傷力，且非違禁物，亦不予宣告沒收，亦一併指明。另扣案如附表編號6所示之物，係被告所持用，且供轉讓禁藥予李芸瑄聯絡使用，爰依刑法第38條第2項前段規定並於該項罪名項下宣告沒收；至扣案如附表編號7所示之物，係被告所持用，卷查與本件轉讓禁藥犯行無涉，且非屬違禁物，爰不為沒收之諭知；而如附表編號8、9所示之物，雖均為被告所持有之違禁物，然業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官另以106年度毒偵字第568號提起公訴，爰均不另為沒收銷燬之諭知，亦併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項、藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項前段、第40條之2第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官薛雯文到庭執行職務。
中華民國106年8月23日
刑事第九庭審判長法官陳彥宏
法官劉兆菊法官李育仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官丁梅芬中華民國106年8月25日附錄本案所犯法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────┬───┬───┬────────────────┬────┐│編號│品名│數量│單位│鑑定結果│應沒收數│││││││量/單位│├──┼──────────┼───┼───┼────────────────┼────┤│1│手槍（槍枝管制編號│1│枝│認係改造手槍，由仿半自動手槍製造│1枝│││0000000000號）│││之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金│││││││屬滑套而成，擊發功能正常，可供擊│││││││發適用子彈使用，認具殺傷力。││├──┼──────────┼───┼───┼────────────────┼────┤│2│制式子彈│12│顆│認均係口徑9mm制式子彈，採樣4顆│8顆││││││試射，均可擊發，認具殺傷力。│││││││││├──┼──────────┼───┼───┼────────────────┼────┤│3│非制式子彈│10│顆│認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合│7顆││││││直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採│││││││樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力│││││││。│││││││││├──┼──────────┼───┼───┼────────────────┼────┤│4│非制式子彈│3│顆│認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合│無││││││直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採│││││││樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷│││││││力。││├──┼──────────┼───┼───┼────────────────┼────┤│5│制式散彈│4│顆│認均係口徑12GAUGE制式散彈，採樣│2顆││││││2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。││├──┼──────────┼───┼───┼────────────────┼────┤│6│Infocus手機（門號：│1│支│無│1支│││0000000000）│││││├──┼──────────┼───┼───┼────────────────┼────┤│7│SAMSUNG手機（門號：│1│支│無│無│││0000000000）│││││├──┼──────────┼───┼───┼────────────────┼────┤│8│透明結晶（驗餘淨重│1│包│檢出第二級毒品甲基安非他命成分│無│││6.2663公克）│││││├──┼──────────┼───┼───┼────────────────┼────┤│9│透明結晶（潮解狀）（│1│包│檢出第二級毒品甲基安非他命成分│無│││驗餘淨重8.8926公克）│││││└──┴──────────┴───┴───┴────────────────┴────┘