臺北高等行政法院105年度訴字第552號判決

裁判字號：臺北高等行政法院105年訴字第552號判決

裁判日期：民國105年07月21日

裁判案由：藥師法

臺北高等行政法院判決
105年度訴字第552號105年7月7日辯論終結原告 李乃博 被告臺北市政府代表人 柯文哲 （市長）住同上訴訟代理人 劉興祥
李國驪 孫蕙慈 上列當事人間藥師法事件，原告不服衛生福利部藥師懲戒覆審委員會中華民國105年2月18日衛部醫字第1051660735號覆審決議，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係臺北市東湖○○藥局之負責藥師，以贈送衛生紙贈品與領藥民眾，涉不當招徠民眾持處方箋至該藥局調劑，案經民眾檢舉及被告所屬衛生局於民國103年3月25日至該藥局現場查獲屬實，被告所屬衛生局認該行為涉違反藥師法第21條第6款規定「違反藥學倫理規範者。」，移付懲戒。經被告藥師懲戒委員會（現改制被告所屬衛生局藥師懲戒委員會）104年1月20日府衛食藥字第10430546900號決議書決議：「處李乃博藥師停業1個月。」（下稱原處分）。原告不服，提出覆審，遭決議駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠藥師倫理規範第47條規定所謂「藥師不以誇大不實之廣告或
不正當之方法招徠病患或消費者或促銷藥物。」應係指以誇大不實之廣告內容或顯不相當之對價，欺罔病患或消費者，使其陷於錯誤或誘使其持處方箋至原告之藥局調劑，有此行為者，始堪稱該當。本件原告於藥妝開幕期間，為感謝加入會員之民眾，對於加入會員者予以贈送所販賣之衛生紙贈品，作為促銷，並非對每個消費者都有送贈品，更非故意以此做為吸引不特定病患持慢性處方箋至藥局領藥之宣傳手法。抑有進者，此行為既不涉及以誇大不實之廣告或不正當之方法招徠病患或促銷藥物可言，且因該慢性處方箋係醫院醫師所開立，藥物藥名及數量均已固定，病患可以持處方箋到任何1家健保特約藥局領藥，而藥局只能依照處方箋所載內容給藥，並無法為其他促銷藥物之行為。再者所贈物品之價值僅值區區數10元，實屬微不足道，亦不致使市場淪入所謂惡性競爭之局面。同時對於前來領藥之病患而言，原告仍然完全依照處方箋所載內容，親自調劑並秉持專業詳細說明其使用方法，對於病患應盡之專業藥師義務完整履行未有懈怠，病患之權益亦絲毫未有減損，並無所謂侵蝕前揭原應對病患完整履行之給付義務之情事。
㈡次查，依法行政為法治國家之基本原則，國家就限制人民自
由權利之事項應以法律定之，此自憲法第23條及行政程序法第4條規定觀之自明。申言之，國家對於人民課予不利之行政處分必須依據法律或法律授權之命令為之。藥學倫理規範第47條規定意旨在於避免藥師以誇大不實之廣告或不正當之方法招徠病患或消費者或促銷藥物，以保障大眾之權益。然行政機關援用上開規定執行公權力時，需先確認藥師之行為客觀上是否為所謂不正當之方法招徠病患之行為，若是，則須進一步查明行為人主觀上是否有此所謂不正當之方法招徠病患之行為之故意。又行政程序法第96條、第97條規定行政處分限制人民權利者，應以書面並敘明理由為之。本件被告懲戒決議書固臚列藥師法相關規定，然其據以認定原告違反相關法律規定之理由，卻未加以清楚說明，更未能說明其涵攝之過程，僅以原告以贈送衛生紙贈品與領藥民眾，涉及不當招徠民眾之行為。並未說明原告客觀上之行為究竟為何該當於上開法律之構成要件，亦未指出原告主觀上是否出於故意，僅空言原告以贈送衛生紙贈品與領藥民眾，不當招徠民眾持處方箋至該藥局調劑，其執行業務違背藥學倫理，違反藥師法第21條第6款之規定，影響藥師專業形象云云，處原告停業1個月之處分，此項處分殊嫌率斷。且有迴避行政機關在正當法律程序要求下之說明理由義務，原處分有理由不備之違法。
㈢退萬步言，本件縱認原告有上述應付懲戒之理由（實則原告
認為無懲戒之理由），故被告藥師懲戒委員會對原告處以停業1個月之懲戒處分，剝奪原告憲法上所保障之工作權，已嚴重影響原告之生計，不可謂不重。然如上所述，原告僅係對持慢性處方箋前來調劑並加入會員之病患，給予贈品，以答謝其加入會員而已，仍有資格之限制，並非全面發放，且更非大肆對不特定人為廣告招攬之行為，當不致造成所謂「淪入惡性競爭之虞」，所為應屬輕微。被告理當先思索以行政指導之方式，給予原告行政指導，於原告不聽從行政指導時，再考慮適用同條第1款之規定，予以原告警告之處分，讓原告有改正之機會，避免再犯即已足。詎被告捨此不為，遽為嚴重影響原告生計之停業1個月之懲戒處分，使原告完全無改正之機會，其此項裁量權行使顯然以「大砲打小鳥」，違反行政法上之比例原則，實有裁量濫用之違法，實難令原告甘服。
㈣綜上所述，原處分實有理由不備及違反比例原則之違法，覆
審決議未予糾正，亦有未合等情，並聲明求為判決：⒈覆審決議及原處分均撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠依衛生福利部食品藥物管理署102年7月31日FDA藥字第10289
03724號函釋（下稱102年7月31日函釋），藥局以送贈品之方式，不當招徠民眾持處方箋至該藥局調劑行為，該當藥師法第21條第6款規定「違反藥學倫理規範者」之違規情節，得依法移送懲戒。原告以贈送衛生紙贈品予領藥民眾，不當招徠民眾持處方箋至該藥局調劑，案經民眾檢舉及被告所屬衛生局103年3月25日於該藥局現場查獲屬實，其執行業務違背藥學倫理，違反藥師法第21條第6款之規定，洵堪認定，經被告藥師懲戒委員會決議處分原告停業1個月。
㈡原告表示「本件縱認原告有上述應付懲戒之理由（實則原告
認為無懲戒之理由），故被告藥師懲戒委員會對原告處以停業1個月之懲戒處分……應以行政指導之方式……於原告不聽從其行政指導時，再考慮予以警告之處分，讓原告有改正之機會，避免再犯即已足……其此項裁量權行使顯然以『大砲打小鳥』，違反行政法上之比例原則」，惟經被告檢視臺北市藥師公會提供之資料，原告於103年1月間即因相同違規情事經該會指正，惟違規情事仍無改善，復於同年3月21日遭民眾檢舉且經被告衛生局同年3月25日現場查獲。另原告於103年12月17日下午2時20分至被告藥師懲戒委員會會議現場說明略以：「……我個人把它當成1個純粹的商業上競爭的行為，至於它真的要與藥學部分去做掛勾，這是我所無法理解的，所以我並不會認為這樣的行為是違法的，……」等情。綜上，原告被查獲前開違規情事，經多次勸導仍未見改善，且其犯後對案內所為違法情事亦未具悔意，其違失情節顯已違反藥學倫理規範，且情節重大，被告藥師懲戒委員會處以停業1個月之懲戒處分及衛生福利部藥師懲戒覆審委員會「覆審駁回」之決議，並無失當。
㈢綜上論述，原告之訴，實無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
四、兩造之爭點：原告有無違反藥師法第21條第6款規定？原處分處原告停業1個月是否適法?有無違反比例原則?
五、本院之判斷：㈠按藥師法第3條規定：「本法所稱主管機關：在中央為行政
院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第21條規定：「藥師有下列情事之一者，由藥師公會或主管機關移付懲戒：藥師未親自執業而將證照租借他人使用者。業務上重大或重複發生過失行為。明知為偽藥或禁藥而販賣者。利用業務機會之犯罪行為，經判刑確定。藉其藥事專業身分為產品代言，而背書、影射產品具誇大不實之效能，致有誤導消費者誤信廣告內容而購買之虞者。違反藥學倫理規範者。前6款以外之其他業務上不正當行為。」第21條之1規定：「藥師懲戒之方式如下：警告。命接受額外之一定時數繼續教育或臨床進修。限制執業範圍或停業1個月以上1年以下。廢止執業執照。廢止藥師證書。前項各款懲戒方式，其性質不相牴觸者，得合併為1懲戒處分。」第25條規定：「本法所定警告、罰鍰、停業、撤銷或廢止執業執照，除本法另有規定外，由直轄市及縣（市）主管機關為之；撤銷或廢止藥師證書，由中央主管機關為之。」。
㈡次按衛生福利部食品藥物管理署102年7月31日函釋：「……
查『藥師法』第21條第6款及第7款規定：『藥師有下列情事之一者，由藥師公會或主管機關移付懲戒……違反藥學倫理規範者。……』；又中華民國藥師公會全國聯合會所訂『藥學倫理規範』第47條規定：『藥師不以誇大不實之廣告或不正當之方法招徠病患或消費者或促銷藥物。』……爰今若有調劑處方者係以贈品方式招徠病患，顯有導致淪入惡性競爭之虞，肇生變相以贈品侵蝕前揭原應對病患完整履行之給付義務。……倘認有該當違反藥學倫理規範或其他業務上不正當行為者，得依藥師法第21條規定辦理。」並未違反法律保留原則，亦未逾越法律授權及條文規定本義，自得予以適用。
㈢經查，原告係臺北市東湖○○藥局之負責藥師，以贈送衛生
紙贈品與領藥民眾，涉不當招徠民眾持處方箋至該藥局調劑，於同年3月21日遭民眾檢舉，經被告所屬衛生局於同年3月25日現場查獲等事實，有○○藥局藥局執照、原告執業執照、廣告單、被告所屬衛生局陳情信件處理簽核單、聯合稽查業務交辦單、調查事證陳述意見通知書、現場照片、檢查工作日記表、調查紀錄表等件在卷可稽，並為原告所不爭（見本院卷第36-38頁筆錄），堪以憑認。則原告以贈品方式招徠病患，顯有導致淪入惡性競爭之虞，肇生變相以贈品侵蝕前揭原應對病患完整履行之給付義務，構成藥師法第21條第6款規定之違規行為甚明，被告以原處分處原告停業1個月，揆諸首揭規定及函釋意旨，並無不合。故原告主張其係感謝加入會員之民眾，贈送衛生紙，作為促銷，並非對每個消費者都有送贈品，更非故意以此做為吸引不特定病患持慢性處方箋至藥局領藥之宣傳手法。此行為不涉及以誇大不實之廣告或不正當之方法招徠病患或促銷藥物，不致使市場淪入所謂惡性競爭之局面，亦無所謂侵蝕原應對病患完整履行之給付義務之情事云云，均無可採。
㈣原告復主張原處分僅臚列藥師法相關規定，未清楚說明據以
認定原告違反相關法律規定之理由，更未能說明其涵攝之過程，有理由不備之違法，有違行政程序法第96條規定云云。
惟按「行政程序法第96條第1項第2款規定，行政處分以書面為之者，固應記載主旨、事實、理由及其法令依據，惟為此等記載之主要目的，乃為使人民得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會；故書面行政處分關於事實及其法令依據等記載是否合法，即應自其記載是否已足使人民瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令判定之，而非須將相關之法令及事實全部加以記載，始屬適法。」(最高行政法院96年度判字第594號判決可資參照）。查原處分已將原告違規之事實、處罰主文、理由、法令依據等逐一記載，意旨清楚，足使原告瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令。原告已得具體認知原處分之內容，自無原告所稱欠缺理由之記載情事，原告此部分之主張，委無可採。
㈤原告另主張縱令原告所為有違反藥學倫理規範，應屬輕微。
被告理當先給予行政指導，於原告不聽從時，再予警告處分，讓原告有改正之機會，避免再犯即已足。被告為嚴重影響原告生計之停業1個月之懲戒處分，使原告完全無改正之機會，違反行政法上之比例原則，實有裁量濫用之違法云云。惟按行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的，行政程序法第10條有明文規定。故行政處分須具合法性與合目的性，行政機關行使裁量權限應遵守法律優越原則，並不得違背比例原則。查原告違反藥學倫理規範，核係違反藥師法第21條第6款規定，依第21條之1規定得懲戒警告、命接受額外之一定時數繼續教育或臨床進修、限制執業範圍或停業1個月以上1年以下及廢止執業執照、廢止藥師證書。則立法者授權行政機關得於上開範圍內行使裁量權，為懲戒處分，而此等行政裁量，係法律許可行政機關行使職權時，得為之自由判斷，但行政機關行使裁量權仍不得超越授權之範圍。查原告於臺北市東湖○○藥局開幕時即103年1月1日，即以贈送衛生紙贈品與領藥民眾，涉不當招徠民眾持處方箋至該藥局調劑，經臺北市藥師公會103年1月14日（103）北市藥師萬字第103006號函知原告構成不當招攬之違法行為，原告以103年1月17日東湖盛字第10301號函覆臺北市藥師公會略以：「主旨：……本藥局無不當招徠民眾持處方箋到本藥局調劑事情，……說明：本藥局甫於月初開幕，係依同業及一般企業慣例，於開幕期間加入會員附贈小禮，以回饋鄰里客戶。衛生局食管處東區聯合稽查隊於民國103年1月7日已經就上情親臨本藥局訪查，另本藥局亦於次日赴該隊回報。」等語，猶認自己之行為正當，不構成不當招徠民眾持處方箋調劑情事。則原告於103年1月間，即因相同違規情事經臺北市藥師公會指正，迄無改善，復於同年3月21日，遭民眾檢舉，又經被告所屬衛生局於同年3月25日現場查獲。另原告於103年12月17日下午2時20分至被告藥師懲戒委員會會議現場說明略以：「……我個人把它當成1個純粹的商業上競爭的行為，至於它真的要與藥學部分去做掛勾，這是我所無法理解的，所以我並不會認為這樣的行為是違法的，……」等語，為原告所不爭（見本院卷第38頁筆錄）。從而，被告以原告被查獲前開違規情事，經指正後，仍未見改善，猶認不構成違規行為，行為後亦未具悔意，違失情節重大，經被告藥師懲戒委員會決議處以停業1個月之懲戒處分，尚屬相當，未逾法定裁量範圍，亦無裁量濫用或裁量怠惰情事，自屬適法有據。至原告提出之他案處分（桃園市政府藥師懲戒委員會懲戒決議書，見本院卷第41-47頁），因個案具體案情與本件不同，違規情節輕重有別，自不能比附援引。
六、綜上所述，原告所訴各節，均無可採。原處分認事用法，核無違誤，覆審決議予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年7月21日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官曹瑞卿
法官張國勳法官林惠瑜
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國105年7月21日
書記官蕭純純