裁判字號：臺北高等行政法院103年訴更一字第99號判決
裁判日期：民國105年07月21日
裁判案由：水利法
臺北高等行政法院判決
103年度訴更一字第99號
105年6月23日辯論終結原告中華工程股份有限公司代表人 嚴雋泰 訴訟代理人 王聖舜 律師
楊敦元 律師 沈妍伶 律師被告新北市政府水利局代表人 古沼格 訴訟代理人 沈明欣 律師上列當事人間水利法事件，原告不服新北市政府中華民國102年10月7日案號：0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決後，被告上訴，經最高行政法院將原判決廢棄發回，本院更為判決如下：
主文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴時後，其代表人由 沈慶京 變更為嚴雋泰，有經濟部民國105年4月29日經授商字第10501084390號函、原告公司變更登記表在卷為憑，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：
１、原告承攬內政部營建署「臺○○○區○○○○道路臺北縣側建設計畫－永和市轄段第8標」新建防洪牆工程（以下簡稱系爭工程），由內政部營建署向被告提出前揭建設計畫永和市轄段工程第7、8、9標新店溪河川公地使用申請書，申請拆除舊有防洪牆、新設置永久防洪牆及設置臨時封水牆，經被告審查許可後，於系爭工程區段兩側設置臨時封水牆，以維持新建中工程防洪功能之完整性。101年6月19日泰利颱風來襲前，被告派員前往系爭工程工區進行防災前之防汛查核，發現原告未依「申請開挖中央管河川河防建造物審核要點」（以下簡稱審核要點）第8點規定申請許可，即於新北市永和區中正橋下游處之系爭工程防洪牆之4處共構缺口尚未完成前，擅自敲除河防建造物，影響河防安全，審認原告違反水利法第78條之1第1款規定，依同法第92條之3第6款規定，以102年6月6日北水政字第10218403681號函併附102年6月5日北水罰字第10218403681號處分書，對原告裁處罰鍰新臺幣（下同）200萬元（以下簡稱原處分）。
２、原告不服，提起訴願，經決定駁回，提起行政訴訟，本院102年度訴字第1862號判決撤銷訴願決定及原處分。被告不服上訴，最高行政法院103年度判字第464號將原判決廢棄，發回本院更為審理。
三、原告主張略以：
１、本件申請使用河川地並施設河防建造物係內政部營建署，申請範圍包含拆除舊有防洪牆、新設置永久防洪牆、設置及拆除臨時封水牆；申請施設臨時封水牆及拆除河防建造物者為內政部營建署，原告只是承包廠商，依工程採購契約施作，並遵照內政部營建署、督導單位北區工程處、監造單位中興工程顧問股份有限公司（以下簡稱中興工程顧問公司）之指示監督，依其指示提供申請所需相關資料，本件拆除舊有防洪牆、臨時封水牆前，應向被告申請許可者為內政部營建署，原告係依指示辦理施設及拆除作業之廠商，無未經許可拆除臨時封水牆之情形，並無故意過失可言。況原告於101年4月間拆除臨時防水牆，被告卻仍於101年6月11、19及20日查核紀錄，記載臨時河防建造物尚與原許可相符，足認被告並無未經許可即拆除臨時封水牆之情形。況依審核要點第8點規定，舊有防洪牆之拆除並非規範之查驗項目，原告未違反審核要點，且該點第3項之規定非以未申請查驗程序為處以罰鍰之事由，原處分顯然違法。依行政罰法第7條及經濟部辦理違反水利法案件裁罰要點（以下簡稱裁罰要點）第2點規定，縱未經被告許可，應受處罰者為內政部營建署。
２、被告認為系爭工程第8標新設防洪牆分段施作平面圖（以下簡稱分段施作平面圖）所示編號7、8、9、11等四座臨時封水牆及p30至p33間舊有防洪牆係違法拆除，101年6月發現而於101年6月28日對原告裁罰，可見被告認為除此以外，分段施作平面圖所示系爭工程編號6、10之臨時封水牆、p30以西至第7標交界處之舊有防洪牆、p33以東至第9標交界處之舊有防洪牆，確屬經許可之合法拆除。另外，分段施作平面圖所示編號9之臨時封水牆係101年9月22日始進行拆除，被告卻於101年6月28日進行裁罰，已有違誤；而編號11之臨時封水牆係101年3月23日拆除，至被告101年6月28日裁罰期間，歷經被告多次查核，且有被告101年4月13日主辦「新北市轄管重大河防建造物破堤案件防汛整備現勘」確認，當時被告或經濟部水利署第十河川局對系爭工程臨時防洪牆之拆除，亦未表示違法或未經申請，可見編號11臨時封水牆之拆除，無未經許可拆除之情事，原處分亦有違誤。
３、台○○○區○○○○道路台北縣側建設計畫永和市轄段工程第7、8、9標－河防建造物開挖暨復建計畫書（以下簡稱開挖暨復建計畫書）及系爭工程臨時封水牆計畫書已敘明施作系爭工程須拆除舊有防洪牆及臨時封水牆，經被告審核許可，並無未經許可拆除之情事。原告承攬施作系爭工程，依工程合約約定採分段施作、分段拆除臨時封水牆及舊有防洪牆之方式進行，並非全部工程完工始可拆除，且臨時封水牆及舊有防洪牆之拆除，經被告以開挖暨復建計畫書許可，原告進行分段拆除時，無須再提送計畫申請被告許可，至多僅需於拆除前知會被告到場確認，而本件均經被告現場會勘確認。另由臨時封水牆計畫書所附臨時封水牆平面詳圖，將新建防洪牆區分為已完成區段、未完成區段、舊有防洪牆拆除起點，可知新建防洪牆係分段施作，即完成一部分後即可就該部分之臨時封水牆及舊有防洪牆進行拆除，並非全部完工後始可拆除，否則無須將新建防洪牆區分為已完成區段及未完成區段。且經濟部水利署第十河川局對原告進行分段拆除，已表示臨時封水牆及舊有防洪牆之破提計畫已納入開挖暨復建計畫書，無須再行申請，以免重複送件，並表示拆除前無須再提送拆除計畫，這部分系爭工程監造中興工程顧問公司人員 楊明昭 於臺灣新北地方法院（以下簡稱新北地院）102年度重訴字第13號刑事案件之證述，亦可證屬實。至於被告以前揭未確定之新北地院刑事判決內容，主張原告違反水利法，亦無可採。
４、原告自101年5月30日起拆除分段施作平面圖所示p30至p33處之舊有防洪牆時，新建防洪牆均已完成合攏，至新建防洪牆p30至p33之4處缺口，係依業主設計，在新建防洪牆預留該4處缺口以供後續施作環河快速道路之橋樑墩柱，原告並沒有未完成新建防洪牆，即拆除舊有防洪牆及臨時封水牆之情事，另該4處缺口原告已採取防汛措施，拆除臨時封水牆及舊有防洪牆無影響防洪安全之虞。縱認原告違反水利法第78條之1第1款規定，原告受責難程度相當輕微，被告對原告裁罰200萬元，有裁量濫用之違法，且未給予原告陳述意見機會，原處分難謂適法。
５、聲明求為判決：
1訴願決定及原處分均撤銷。
2訴訟費用由被告負擔。
四、被告主張略以：
１、水利法第78條之1第1款、第92條之3第6款規定，旨在處罰未經許可擅自在河川區域內拆除建造物之行為人，並非僅在處罰當初施設建造物曾申請許可，嗣後拆除未經許可之申請人，即縱經申請核准施設水利建造物，事後如欲拆拆除，不問是否為原申請許可之人，仍應依法申請，如有違反，即為水利法處罰規定之適用對象。本件拆除系爭臨時封水牆之行為人既為原告，被告自得依法裁罰。原告係具豐富公共工程承攬經驗之法人，對在河川區域內建造、拆除建造物事先均須經許可，斷無不知或不能知悉情事，當初內政部營建署提送被告審查許可之開挖暨復建計畫書及系爭工程臨時封水牆計畫書，均係原告製成準備，再由內政部營建署送請被告核可，足見原告對拆除河防建造物應事先經許可，知之甚詳，具有故意或過失，且無法證明原告拆除系爭臨時封水牆是依契約施作並基於內政部營建署指示，其未盡查明及申請許可義務，擅自拆除臨時封水牆，被告以原告違反水利法對其裁罰，並無違誤。原告提送經被告審定之開挖及臨時封水牆計畫書，僅就施作系爭工程需開挖舊有堤防並興建臨時封水牆許可，未及於日後臨時封水牆之拆除，原告未按計畫書之記載與被告之會勘確認許可，在系爭工程未完成前，即將臨時封水牆拆除，不因被告於101年3月19日、6月11、19及20日查核時之未及時發現而免責。況被告101年6月19日查核表查核項目第6點其他欄位已記載「4處橋墩之防洪牆缺口請打設鋼版樁並用砂包加固」，堪認原告先前已拆除系爭臨時封水牆。原告係國內極具規模及知名度之工程公司，對系爭工程之施工及相關規範應當熟稔，其未依水利法規定於拆除系爭臨時封水牆及舊有堤防前，向被告申請查驗許可，受責難程度不可謂不重，且本件違章行為發生於汛期，原處分並無裁量濫用之情形。
２、原告是拆除臨時封水牆和舊有防洪牆，臨時封水牆是指原告104年5月26日準備二狀所附原證1分段施作平面圖編號7、8、9、11等4座臨時封水牆，而舊有防洪牆位置是指同圖標示P30-P33樑柱相對應之紅色既有防洪牆線。審核要點第8點已規定，必須開挖之原有河防建造物復建完成後，經查驗合格，水利單位始能准許拆除臨時河防建造物，未限於施設建造物之原申請人才能申請拆除臨時河防建造物，原告主張臨時封水牆如事後必須拆除，應由內政部營建署依審核要點第8點提出申請，其非申請義務人，即與規定不合。再由原告亦派員參加之北區工程處等單位101年4月13日新北市轄管重大河防建造物破堤案件防汛整備現場會勘會議紀錄記載「7、8標之永久堤防均尚餘小部分未完成，但因均有臨時端牆封閉兩頭，已達完全防止洪水入侵之效果，但為安全計，仍然建議儘速完成永久堤防之構造。」，會議結論載明「請施工單位（即原告）依委員意見辦理後將修正意見提報本局」可知，原告對臨時河防建造物在永久堤防未完成前不應拆除，否則將影響防汛之結果有所認知，原告於永久堤防未完成前即將臨時河防建造物拆除，難謂無故意或過失。
３、聲明求為判決：
1原告之訴駁回。
2訴訟費用由原告負擔。
五、本院的判斷：
１、水利法第78條之1第1款規定：「河川區域內之下列行為應經許可：施設、改建、修復或拆除建造物。……」第92條之3第6款規定：「有下列情形之一者，處新臺幣60萬元以上3百萬元以下罰鍰：……違反第78條之1第1款、第2款、第78條之3第2項第1款、第2款規定，未經許可施設、改建、修復或拆除建造物、排注廢污水或引取用水者。」可見，基於河防安全之考量，河川區域內建造物之施設、改建、修復或拆除，都必須經主管機關的許可，始得為之，不問該建造物是既存或臨時河防建造物，均應屬之。
２、本件原告於101年3月至101年9月期間，拆除如本院卷第48、49頁分段施作平面圖㈠、㈡所示編號7、8、9、11等4座臨時封水牆、標示P30-P33樑柱相對應之紅色既有防洪牆線位置之舊有防洪牆等河防建造物之事實，為兩造所不爭執，復有現場照片附於原處分卷第13-15頁可稽，為可確認之事實。
原告雖然表示：內政部營建署當時申請使用河川地並施設河防建造物，申請範圍包含拆除舊有防洪牆及臨時封水牆，本件並沒有未經許可拆除之情事，原告依工程合約分段施作、分段拆除，無須再提送計畫申請許可；應申請許可者為內政部營建署，原告只是依指示拆除之承包廠商，並無故意過失；系爭如分段施作平面圖所示編號9臨時封水牆，係101年
9月22日拆除，被告101年6月28日裁罰，已有違誤；新建防洪牆於原告101年5月30日起開始拆除舊有防洪牆時，已完成合攏；原告受責難程度相當輕微，原處分有裁量濫用之違法，且未給予原告陳述意見機會，難謂適法等語。然查：
⑴、行政訴訟法第260條第3項規定：「受發回或發交之高等行政
法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」本件為經最高行政法院發回更審之案件，本院在此個案中，自應受最高行政法院100年度判字第822號判決所表示個案法律意見之拘束，並依其提示之法律意見，據以為解釋法律之指針。
⑵、最高行政法院103年度判字第464號判決理由已指明：「水利
法第78條之1第1款之處罰以未經許可施設、改建、修復或拆除建造物為要件，是縱經核准施設之水利建造物，嗣後如欲拆除該建造物，不管是否為原申請許可施設之人，仍應依法申請許可始得拆除，如有違反，該行為人即為該處罰規定之適用對象」等語。依前揭規定，本院自應以上開最高行政法院之法律上判斷為本件判決之基礎。
⑶、查審核要點係經濟部為規範各河川局於受理中央管河川內水
利法第78條之1之使用行為，須開挖河防建造物案件之審核所訂定。該要點第5點前段規定：「申請人於申請開挖案經許可後，應依所擬計畫施設臨時河防建造物，並經河川局查驗同意後始得開挖。」第8點並規定：「臨時河防建造物拆除之查驗程序如下：㈠申請人於開挖之原有河防建造物復建完成後，應檢附經原簽證之專業技師就復建內容查驗合格，並作成之查驗紀錄併同竣工圖、施工前、中、後之照片及施工查核紀錄等資料，列表向轄管河川局申請查驗。㈡河川局於接獲上述申請後，應訂期派員會同申請人辦理查驗，其可明視部分應全部查驗；基礎及隱蔽無法明視部分，應經其專業技師於施工期間查驗及登錄於施工紀錄，並檢附施工照片，申請查驗。前項查驗結果應作成書面報告，其查驗合格者應函復同意拆除及拆除期日。但有應行改善事項者，申請人應依限改善並函報河川局派員查驗。河川局應於查驗合格後始函復同意拆除。……」可見，即使主管機關已對河防建造物開挖暨復建計畫、臨時河防建造物計畫為審定，日後在拆除既有河防建造物或臨時河防建造物之前，仍必須經主管機關之查驗同意，始得為之，此之同意亦為水利法第78條之1第1款規定所稱拆除建造物之許可。原告認為被告對開挖暨復建計畫及臨時封水牆計畫書之審定，即已包括對系爭舊有防洪牆及臨時封水牆之拆除許可，應有誤解。
⑷、況且，依第7、8、9標97年9月開挖暨復建計畫書中開挖及
復建期程「本案須新設防洪牆3,203公尺，施工中部份路段須破壞原有之堤防，以設置永久防洪牆，因此須設置先臨時性質之圍堰擋土牆……完成後再將臨時部份挖除」（見本院102年度訴字第1862號事件卷第41頁背面）之內容，核係說明新設防洪牆的施作期程；而第8標100年4月臨時封水牆計畫書施作目的「為里程11K+830~12K+860新建防洪牆於施作完成後配合後續快速道路主線拓寬工程施作，須將舊有防洪牆拆除。……為能及早施作主線拓寬工程及避免造成防汛缺口必須於拆除舊有防洪牆前，在新舊防洪牆間設置封水牆以維持防洪牆之整體防洪功能，臨時封水牆設置位置如……」（見同事件卷第51頁背面）之內容，核係說明設置臨時封水牆之必要性，均無涉系爭舊有防洪牆及臨時封水牆拆除之查驗同意申請。此外，比較二者，前者為設置永久防洪牆，須設置臨時性質之圍堰擋土牆，而臨時部分即該圍堰擋土牆係於3,203公尺之新設防洪牆完成後再予挖除，後者則是為能及早施作主線拓寬工程及避免造成防汛缺口，於拆除舊有防洪牆前，在新舊防洪牆間設置封水牆以維持防洪牆之整體防洪功能，工法已有不同，可見開挖暨復建計畫中之圍堰擋土牆與臨時封水牆計畫書中之臨時封水牆，應非同一。原告主張97年9月開挖暨復建計畫及100年4月臨時封水牆計畫之申請審核範圍，包括拆除系爭舊有防洪牆及臨時封水牆，洵無可採。
⑸、原告乃國內具規模及知名度之工程公司，熟稔系爭工程之相
關施工規範，其為拆除系爭河防建造物之行為人，已如前述，卻未經被告查驗同意，逕行拆除。參以內政部營建署北區工程處以98年7月9日營署北北字第0983182375號函檢附之98年7月8日會勘紀錄會勘結論㈢載明「請監造廠商及承包廠商於拆除防洪牆前依水利法相關規定擬定拆除計畫過處報請水利單位列管」等語（見本院102年度訴字第1862號事件卷第266-267頁）、內政部營建署北區工程處98年7月13日系爭工程設計及施工協調會會議紀錄會議結論㈨載明「拆除防洪牆前應知會第十河川局及水利局到場確認」等語（見本院102年度訴字第1862號事件卷第268頁背面）；並佐以被告101年4月13日之新北市轄管重大河防建造物破堤案件防汛整備現勘，會勘紀錄貳㈡並記載「1.7、8標之永久堤防均尚餘小部份未完成，但因均有臨時端牆封閉兩頭，已達完全防止洪水入侵之效果，但為安全計，仍然建議儘速完成永久堤防之構造。」等情（見本院102年度訴字第1862號事件卷第59頁），益見系爭舊有防洪牆及臨時封水牆之河防建造物的拆除，須經申請，而100年4月臨時封水牆計畫書於經審定後，在同一區段之新防洪牆未完成前，同一區段之舊有防洪牆及兩側臨時封水牆，不應拆除等情節，為原告所明知。至在新舊防洪牆間設置臨時封水牆目的，係為維持防洪功能之完整性，新防洪牆之所稱完成，當然是指具備整體之防洪功能，然依被告101年6月19日進行防汛查核所見之新防洪牆缺口（見訴願決定書第13頁照片）以觀，難認新防洪牆已具備整體之防洪功能，自屬未完成無疑。
⑹、是以，原告不僅在新防洪牆未完成前，本不應逕行拆除同一
區段之舊有防洪牆及兩側臨時封水牆，復未經被告查驗同意即擅自拆除。查承攬注重工作之完成，承攬人於工作進行中，具有獨立性，已殊難想像原告在施作系爭工程過程中，定作人即內政部營建署就同一區段之舊有防洪牆及兩側臨時封水牆，特別為個別之拆除指示，併以衡酌上情，原告就未經許可拆除舊有防洪牆及臨時封水牆之行為，具有故意，應足堪認，原告主張無故意過失，實無可採。至拆除系爭河防建造物，縱使是原告依契約應履行的契約內容，與河防建造物之拆除須經主管許可，是二件事，自不足以解免原告應負之違章責任，而原告為何未經申請擅自拆除系爭河防建造物，乃其違章行為之動機，不影響違章行為構成要件之已然合致。又如上所述，本件被告係以102年6月6日函併附102年6月5日北水罰字第10218403681號處分書，對原告裁處罰鍰200萬元，原告以系爭編號9臨時封水牆，係其於101年9月22日拆除，指摘被告101年6月28日之裁罰，於法有違，亦難憑採。
⑺、關於原告指摘被告未給予陳述意見機會、原處分裁量濫用乙節：
①、河川管理辦法係依水利法第78條之2規定授權訂定，該辦法第18條第1項規定：「防汛期間為每年5月1日至11月30日。
」又95年10月25日修正發布之裁罰要點附表一即經濟部水利署違反水利法案件罰鍰金額裁罰基準表（以下簡稱裁罰基準表），關於違反水利法第78條之1第1款未經許可拆除建造物者，係以「依修復、回復原狀所需金額加1倍為罰鍰金額，惟不得低於60萬元。行為發生於汛期中者，依前目金額加罰2分之1。……罰鍰金額不得高於3百萬元。……」為基準，乃為行使法律所授與裁量權，於遵循法律授權目的及範圍內，實踐具體個案正義，並顧及法律適用之一致性及符合平等對待原則，依違規行為所生影響之程度及行為期間是否為防汛期間，訂定之裁量基準，未牴觸水利法之規定，被告辦理相關案件，應可適用。
②、又行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機
關得不給予陳述意見，此行政程序法第103條第5款定有明文。本件原告違章行為明確，已如前述，客觀上明白足以確認，即使被告未予原告陳述意見機會，亦未違反正當法律程序。另被告考量本件違章行為發生在汛期，有關p30至p33共構缺口復舊費及後續p30至p33臨時封水牆依被告同意拆除及場地復原之機具租賃費用達289萬餘元（見本院102年度訴字第1862號事件卷第64頁），參考前揭裁量基準，對原告裁處罰鍰200萬元，並無裁量逾越或裁量濫用之情事。
六、綜上，原告所訴各節，均無可採。被告以原告違反水利法第78條之1第1款規定，依同法第92條之3第6款規定，對原告裁處罰鍰200萬元之決定，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
八、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年7月21日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官胡方新
法官鍾啟煌法官蘇嫊娟
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國105年7月21日
書記官李淑貞