裁判字號：臺灣新北地方法院101年易字第3549號刑事判決
裁判日期：民國102年03月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決101年度易字第3549號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告鄧英周選任辯護人吳茂榕律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第20685號），本院判決如下：
主文鄧英周無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告鄧英周明知愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列為管制之第三級毒品，依法不得轉讓，詎其竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於民國101年
8月3日20時10分前某時許，在新北市○○區○○路3段10
1巷口即「介壽公園」內，以將第三級毒品愷他命摻入香菸之方式，轉讓不詳數量之第三級毒品愷他命予在上址之 劉彥志 。 嗣經警 於同年月3日20時10分許，在上址查獲，並在被告持有之香菸盒內扣得第三級毒品愷他命1小包（淨重0.9430公克）、摻有第三級毒品愷他命之香菸3支（淨重2.3860公克）。因認被告所為，涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號及30年上字第816號判例意旨可參）。又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號著有判例意旨可資參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告鄧英周於警詢及偵查中之供述（起訴書原誤載為被告於警詢及偵查中之自白，經公訴檢察官當庭更正）、證人劉彥志於警詢及偵查中之證述、詮昕科技股份有限公司101年8月22日濫用藥物尿液檢驗報告及新北市政府警察局三重分局偵辦毒品危害防制條例被移送人姓名及代碼對照表（檢體編號：C0000000號）、交通部民用航空局航空醫務中心101年9月5日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份等，為其主要論據。訊據被告 鄧英周固 坦承證人劉彥志確有於前揭時、地自被告處取得香菸之情，惟堅詞否認有何轉讓第三級毒品愷他命之犯行，並辯稱：伊沒有請劉彥志抽菸，但他有從菸盒裡面拿一支菸來抽，但他拿的那支不是K菸等語。
四、經查：㈠證人劉彥志於前揭時、地經警查獲後，為警所採集之尿液，
經送請詮昕科技股份有限公司檢驗，以酵素免疫分析法（EI
A）初步檢驗後，其尿液雖呈愷他命代謝物陽性反應，惟經另以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗之結果，其尿液卻呈現Ketamine陰性反應，此有詮昕科技股份有限公司101年8月22日濫用藥物尿液檢驗報告及新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名及代碼對照表（檢體編號：C0000000號）在卷足憑（見101年度偵字第20685號偵查卷第40、53之1頁），是證人劉彥志於前揭時、地所吸食之香菸，是否確摻有第三級毒品愷他命之成分，實非無疑。
㈡再證人劉彥志於警詢時雖證稱：鄧英周有給伊一支K他命香
菸，因伊沒有抽過抽看看，而鄧英周將愷他命放入菸內給伊，伊點燃並吸食其煙霧等語（見同上偵查卷第7頁），惟證人劉彥志於同日警詢時卻另證稱：伊有向鄧英周拿香菸，但伊不知道香菸內有愷他命，且伊沒有與鄧英周共同吸食愷他命等語（見同上偵查卷第6頁反面），是證人劉彥志於警詢時之證述已前後不一，相互齟齬，故其上開不利於被告之證述是否確與事實相符，並非無疑， 況復衡 以被告所有之香菸盒內尚存有其他摻有愷他命成分之香菸存在，此有新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可稽（見同上偵查卷第10至13頁），是被告倘真有意轉讓含有愷他命之香菸供證人劉彥志吸食者，其應可直接提供已經摻有愷他命成分之香菸即可，其何以須大費周章另將愷他命放入菸內後再提供劉彥志吸食？此顯與常理有悖，是證人上開不利於被告之證述並非毫無瑕疵可指，故實難執此爰為被告不利之認定。
㈢再證人劉彥志於本院審理時結證稱：案發時，伊直接跟鄧英
周說你有沒有菸，他沒有說話，伊不知道伊是自己拿菸，還是被告拿給伊的等語（見本院卷第60頁反面），核與證人蘇柏豪於本院審理時結證稱：案發時劉彥志只有跟被告問還有沒有菸，但伊不知道是被告拿給他的，還是劉彥志自己拿的，伊只知道他有跟被告要菸；伊所以於偵查中向檢察官表示劉彥志所抽的菸是被告拿給劉彥志的，是伊推測被告是拿菸盒給劉彥志的，但是伊沒有看到，伊當時是跟被告講話等語（見本院卷第63頁反面、64頁及反面）大致相符，且被告於警詢時即否認於案發時曾提供香菸供劉彥志吸食之情（見同上偵查卷第4頁反面、5頁），是證人劉彥志於案發時所吸食之香菸是否係被告所主動提供、抑或係證人劉彥志自行從被告所有之菸盒處拿取之情，並非全然無疑，是依罪疑應有利於被告之原則，應認證人劉彥志於案發時所吸食之香菸，係其自行從被告所有之菸盒處拿取，從而，證人劉彥志縱於案發時曾自被告處取得香菸吸食，惟亦難執此逕認本件被告有何轉讓摻有愷他命成分之香菸供證人劉彥志施用之犯意存在。
㈣至證人即查獲員警 游國強 於本院審理時雖證稱：鄧英周的其
中一名友人，有向我們坦承，他所吸食的K菸是鄧英周所提供的等語（見本院卷第42頁反面）；證人即查獲員警 陳盈志 於本院審理時雖亦證稱：劉彥志說他是好奇所以跟鄧英周拿
K菸來吸食等語（見本院卷第59頁反面），惟上開證人之證詞均係聽聞證人劉彥志轉述之傳聞證據，且證人劉彥志於警詢之證詞已非無瑕疵可指，已如前所認，是上開證人之證詞是否確與事實相符，亦堪存疑，自無從執此逕為被告不利之認定。至被告雖在上址為警查獲後，扣得其所持有之第三級毒品愷他命1小包及摻有第三級毒品愷他命之香菸3支等物，惟此僅能證明被告於案發時有持有上開第三級毒品愷他命之情，但並無從據以推斷被告有何轉讓第三級毒品愷他命之犯行，而爰此為被告不利之認定。
五、綜上所述，本件依公訴人所舉證據，尚不足以證明被告鄧英周有何轉讓第三級毒品之犯行，且本院復查無其他積極證據證明被告有公訴人所指轉讓第三級毒品之犯行，既不能證明被告犯罪，爰依法諭知無罪之判決，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王乙軒到庭執行職務。
中華民國102年3月29日
刑事第五庭法官陳正偉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官許慧禎中華民國102年3月29日