裁判字號：臺灣臺北地方法院94年訴字第1668號刑事判決
裁判日期：民國95年09月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決95年度訴字第1668號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第2213、2532、2620號）及移送併辦（臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退毒偵字2220、2438號、94年度毒偵字第6912號、95年度毒偵字第4165號、臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第378號），於本院準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定行簡式審判程序，判決如下：
主文乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表所示之第一級毒品海洛因壹拾陸包（合計淨重二七點九九公克）、摻有海洛因成分之煙草壹包（淨重零點一四公克）及第二級毒品安非他命壹拾柒包（合計原淨重一八三點四九公克，驗餘合計淨重一八三點四七公克）均沒收銷燬之，上開毒品外包裝袋共叁拾肆個、空分裝袋肆佰肆拾個、電子磅秤伍台、吸食器貳組、研磨機貳台、葡萄糖貳包（合計淨重五二點三七公克）、瓦斯噴槍壹台、玻璃球壹個及分裝杓壹支均沒收之。
事實
一、乙○○曾因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第34號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於民國94年2月24日執行完畢釋放，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字150、224及225號為不起訴處分確定在案。詎仍不知悔改，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年4月21日凌晨2時許起至95年5月6日凌晨2時40分回溯96小時內某時(不含為警查獲至採尿前之時間）止，連續在臺北市○○區○○街○○號7樓之15住處、臺北縣三重市○○街○○號3樓、臺北縣三重市○○路○○巷○號「藏愛賓館」501室、603室及臺北縣板橋市○○路○段○○○號「帝苑賓館」某房間等處，依每1至3日施用1次之頻率，將海洛因及安非他命混合，置於玻璃球或自製吸食器內，以火燒烤而吸食其煙霧多次。嗣於如附表所示之時間、地點，先後為警查獲，並扣得如附表所示之海洛因16包（合計淨重27.99公克）、摻有海洛因成分之煙草1包（淨重0.14公克）、安非他命17包（原合計淨重183.49公克，驗餘合計淨重183.47公克）及空分裝袋440個、電子磅秤5台、吸食器2組、研磨機2台、葡萄糖2包（合計淨重52.37公克）、瓦斯噴槍1台、玻璃球1個、分裝杓1支，且經採集其尿液送驗亦呈海洛因及安非他命類陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局、大安分局、士林分局、臺北縣政府警察局三重分局、海山分局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺灣板橋地方法院檢察署移送併辦，於本院準備程序進行中，乙○○先就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定行簡式審判程序。
理由
一、前開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯罪事實，訊據被告乙○○於歷次警詢時、偵訊中及本院審理中坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第2213號卷第28頁、94年度核退字第2164號卷第7頁、94年度毒偵字第2532號卷第16頁、臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第6912號卷第11、33頁、94年度核退毒偵字第1970號卷第22頁、本院卷第178、183、203頁），被告為警查獲7次後所採集之尿液，經以酵素免疫分析法初步檢驗、氣相層析質譜儀確認檢驗結果，其中如附表所示編號1、2、3、5、
6同時呈嗎啡類及安非他命類陽性反應，另編號4、7則呈安非他命類陽性反應，此有如附表所示之鑑驗報告7份在卷足憑，又被告於如附表所示之時間、地點為警查獲時扣得如附表所示之白色粉末16包（合計淨重27.99公克）、煙草1包（淨重0.14公克）、白色晶體17包（原合計淨重183.49公克，驗餘合計淨重183.47公克），經鑑驗結果，分別確含有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命成分無訛，此有如附表所示之鑑定報告15紙附卷可稽，復有上開白色粉末16包、煙草1包及白色晶體17包扣案可佐。另有如附表所示空分裝袋440個、電子磅秤5台、吸食器2組、研磨機2台、葡萄糖2包（合計淨重52.37公克）、瓦斯噴槍1台、玻璃球
1個及分裝杓1支扣案可稽，益足佐證被告施用毒品之犯行。從而，被告任意性之自白有相當證據可佐，堪認與事實相符，可以採信。再查被告前因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第34號裁定施以觀察、勒戒，因認無繼續施用傾向，而於94年2月24日執行完畢釋放出所等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考（見本院卷第4至9頁），故被告於前次觀察、勒戒執行完畢釋放後5年以內再犯本件施用毒品之罪甚明。綜上，本案事證明確，被告同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命多次等犯行，洵堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑之依據：㈠查被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月
2日公布，於95年7月1日施行，其中修正第2條、第38條、第55條、第56條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，而從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：
⑴刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除，
是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，此亦有最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照。
⑵又刑法第55條前段想像競合犯之規定雖未修正，但增定但書
規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，故以修正前之想像競合犯規定對被告較為有利，依刑法第2條第
1項之規定，自應適用行為時且較有利於被告之法律，即修正前刑法第55條前段之規定，從較重之一罪予以論處。
⑶從而，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前
段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處，至於沒收從刑即附屬於主刑，一併適用修正前刑法第38條之相關規定予以宣告。
㈡是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第
一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為分別為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告自94年4月21日凌晨2時許起至95年5月6日2時40分回溯96小時內某時（不含為警查獲至採尿前之時間）止，以1至3日施用1次之頻率，先後多次施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，時間緊接，罪名與犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依修正前刑法第56條關於連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。檢察官移送併案部分（臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退毒偵字第2220、2438號、94年度毒偵字第6912號、95年度毒偵字第4165號、臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第378號)，與起訴被告施用第一級毒品、第二級毒品之犯罪事實，既有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審理，附此敘明。又被告將海洛因及安非他命混合，置於玻璃球或自製吸食器內，以火燒烤而吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，是以一行為同時觸犯連續施用第一級毒品罪及連續施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依修正前刑法第55條前段規定，從重論以連續施用第一級毒品罪。
㈢至公訴意旨認：被告所犯上開二罪為二行為，應予分論併罰
，係以如附表所示編號4、7之驗尿報告僅有安非他命類陽性反應，且於附表編號3所示時、地搜索查扣之針筒1支為其論據。惟按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有30年上字第
816號判例可參。經查：⑴海洛因經注射入人體後，約80％於24小時內自尿中排出，其
代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，而安非他命經口服投與後，約70％於20小時內自尿中排出，約90％於96小時內自尿中排出，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月
8日（81）藥檢壹字第8114885號函、81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函可憑。基此，人體之尿液代謝物中，得檢驗出嗎啡陽性反應之時限僅26小時，而安非他命之時限長至96小時。據本案被告於附表編號4接受內勤檢察官偵訊時自承：其前於94年8月25日凌晨2時許施用毒品等情（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第4940號卷第6頁），與其為警查獲之94年8月28日下午1時許，相隔已有83小時之久，既超出嗎啡代謝物可檢出之時限26小時，則被告之尿液檢驗結果無法檢驗出嗎啡陽性反應，即有可能與檢驗時效有關，實難遽認被告僅施用安非他命。另被告於附表編號
7所示時、地為警查獲之前究於何時施用毒品，被告已難以記憶（見本院卷第205頁），亦難逕為不利於被告之認定。
因此，無從徒以被告於附表編號4、7為警採集之尿液送驗結果無鴉片嗎啡陽性反應而僅有安非他命類陽性反應，遽予推認被告係分別使用海洛因及安非他命。
⑵至於附表編號3時、地雖搜索扣得之針筒1支，惟訊據被告
堅決否認為其所有，且據該次搜索之檢舉人亦稱：該處住有
2人等情（見94年度警聲搜字第1057號卷第8頁），是該支扣案針筒究屬何人所有，尚有未明。
⑶況據被告前於警詢時自承：「海洛因。沒有使用其他毒品…
…我是將海洛因置入香菸內吸食」云云（見臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第2213號卷第30頁），此自白不惟與被告另有施用安非他命之事實不符，而施用之方式亦與扣案之針筒不合，自難遽採。
⑷從而，綜合上述證據均不足以認定被告係以何方式分別使用
海洛因、安非他命，揆諸上開最高法院判例見解，即應為有利於被告之判斷，公訴意旨容有誤會，附此說明。
㈣爰審酌被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年
度毒聲字第34號裁定送觀察、勒戒後，於94年2月24日執行完畢釋放後，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字150、224及225號為不起訴處分確定，有上開前案紀錄表可憑，被告經上述處分後，仍未戒除毒癮，再犯本件施用毒品之罪，且其持有、施用之毒品數量龐大、次數頻繁，為警先後查獲7次仍繼續施用，毫無悔意，況施用毒品非但戕害己身，亦可能因此危害社會秩序，損害甚鉅，惟念被告犯罪後尚能坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑
1年2月，以示懲儆。㈤末查，扣案如附表所示之白色粉末16包（合計淨重27.99公
克）、煙草1包（淨重0.14公克）、白色晶體17包（合計淨重183.49公克，驗餘合計淨重183.47公克），確含毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命成分，業如前述，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。至上開毒品之外包裝袋共34個、空分裝袋440個、電子磅秤5台、吸食器2組、研磨機2台、葡萄糖2包（合計淨重52.37公克）、瓦斯噴槍1台、玻璃球1個及分裝杓1支等物，則為被告所有供保存、分裝毒品及遂行施用毒品犯罪所用之物，業據被告供明在卷（見本院卷第182頁），均依修正前刑法第38條第1項第2款沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，94年2月2日修正後刑法第2條第1項前段，94年2月
2日修正前刑法第11條前段、第56條、第55條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官楊碧瑛到庭執行職務。
中華民國95年9月29日
刑事第六庭法官林晏如上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(應抄附繕本)。
書記官沈芳君中華民國95年10月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌─┬─────┬──────┬─────────────┬──────┬──────────┐│編│查獲時間│查獲地點│扣案物│尿液鑑定報告│毒品鑑定報告││號││││││├─┼─────┼──────┼─────────────┼──────┼──────────┤│一│㈠94年4月│㈠臺北市中山│㈠海洛因8包（合計淨重19.9│安非他命類陽│海洛因：初步檢驗報告│││25日○○○區○○街19│4公克）、安非他命7包（│性反應、鴉片│單（94年度毒偵字第25│││9時許│號前│合計淨重96公克）、電子磅│類嗎啡陽性反│32號卷第57頁）、法務│││││秤1台（94年度毒偵字第25│應（94年度毒│部調查局鑑定通知書（│││││32號卷第38、53、54頁）│偵字第2532號│本院卷卷第106頁）││││││卷第84頁）│安非他命：初步檢驗報│││㈡94年4月2│㈡臺北市中山│㈡吸食器1組、空分裝袋182││告單（94年度毒偵字第│││5日晚○○○區○○街45│個（94年度毒偵字第2532號││2532號卷第63頁）、內│││時18分許│7樓之15│卷第32頁）││政部警政署刑事警察局│││││││鑑定書（本院卷第152│││││││頁）│├─┼─────┼──────┼─────────────┼──────┼──────────┤│二│94年6月8日│臺北市中山區│海洛因2包（合計淨重2.2公│安非他命類陽│海洛因：初步檢驗報告│││晚間10時45│德惠街45號7│克）（94年度毒偵字第2213號│性反應、鴉片│單（94年度毒偵字第22│││分許│樓之15│卷第35、8頁）│類陽性反應（│13卷34頁）、法務部調││││││94年度毒偵字│查局鑑定通知書（94年││││││第2213號卷第│度毒偵字第2213號卷第││││││6頁）│48頁）│├─┼─────┼──────┼─────────────┼──────┼──────────┤│三│94年7月25│臺北市中山區│海洛因1包（淨重0.8公克）│安非他命陽性│海洛因：法務部調查局│││日下午4時│德惠街45號7│、安非他命2包（合計淨重60│、嗎啡陽性（│鑑定通知書（本院卷第│││許│樓之15│.51公克）、空分裝袋227個│本院卷第143│141頁）│││││（94年度警聲搜字第1057號卷│頁）│安非他命：內政部警政│││││第19、14頁）││署刑事警察局鑑定書（│││││││本院卷第187頁）│├─┼─────┼──────┼─────────────┼──────┼──────────┤│四│94年8月2日│臺北縣三重市│海洛因2包（合計淨重3.27公│安非他命陽性│海洛因：法務部調查局│││下午1時許│成功路73巷6│克）、安非他命2包（合計淨│（甲○94年度│鑑定通知書（本院卷第││││號「藏愛賓館│重13.58公克，驗餘合計淨重│核退毒偵字第│110頁）││││」501室│13.56公克）、電子磅秤2台│1970號卷第7│安非他命：臺北市政府│││││、吸食器1個、研磨機1台、│頁）│警察局鑑驗通知書（本│││││葡萄糖2包（合計淨重52.37││院卷第117頁）│││││公克）（甲○94年度核退毒偵│││││││字第2220號卷第3頁、94年度│││││││核退毒偵字第1970號卷第68、│││││││64-67頁、94年度毒偵字第49│││││││40號卷第13頁）│││├─┼─────┼──────┼─────────────┼──────┼──────────┤│五│94年10月5│臺北縣三重市│海洛因1包（淨重0.03公克）│安非他命類陽│海洛因：法務部調查局│││凌晨2時40│龍濱路185號│、安非他命1包（淨重0.6公│性、鴉片類嗎│鑑定通知書（本院卷47│││分許│前│克）、電子磅秤1台、空分裝│啡陽性（甲○│頁）│││││袋28個（甲○94年度核退毒偵│94年度核退毒│安非他命：（94年度核│││││字第2438號卷第22、27、31、│偵字第2438號│退毒偵字第2438號卷第│││││32頁）│卷第4頁）│3頁）│├─┼─────┼──────┼─────────────┼──────┼──────────┤│六│94年11月15│臺北縣三重市│海洛因2包（合計淨重1.75公│安非他命類陽│海洛因：法務部調查局│││日凌晨2時3│成功路73巷6│克）、摻有海洛因成分之煙草│性、鴉片類陽│鑑定通知書（本院卷第│││0分許│號「藏愛賓館│1包（淨重0.14公克）、安非│性反應（甲○│125頁）││││」603室│他命5包（合計淨重12.8公克│94年度毒偵字│摻有海洛因成分之煙草│││││）、電子磅秤1台、研磨機1│第6912號卷第│：法務部調查局鑑定通│││││台、瓦斯噴槍1台、玻璃球1│43頁）│知書（本院卷第126頁│││││個、分裝杓1支、空分裝袋3││）│││││個（甲○94年度毒偵字第6912││安非他命：臺灣檢驗公│││││號卷第20、26-27頁）││司濫用藥物檢驗報告（│││││││本院卷第119頁）│├─┼─────┼──────┼─────────────┼──────┼──────────┤│七│95年5月6日│臺北縣板橋市│無│甲基安非他命│無│││凌晨2時40│文化路1段28││陽性反應（板││││分許│0號前││檢95年度毒偵│││││││字第4165號卷│││││││第3頁）││└─┴─────┴──────┴─────────────┴──────┴──────────┘