裁判字號：最高法院106年台上字第1934號刑事判決
裁判日期：民國106年06月29日
裁判案由：家暴妨害性自主
最高法院刑事判決一○六年度台上字第一九三四號上訴人00000000000B（基本資料詳卷）選任辯護人 周振宇 律師上訴人 黃柏蒼 （原名 黃康裕 、 黃才軒 ）選任辯護人 陳勁宇 律師上列上訴人等因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國一○五年九月六日第二審判決（一○四年度侵上訴字第九八號；起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第五五九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人00000000000B（係被害人00000000000之母，基本資料均詳卷，以下女兒稱A女，母親稱B女）、黃柏蒼（原名黃康裕、黃才軒）相同上訴意旨略謂：㈠A女（民國00年0月生）於警詢時及審判中之陳述，並不一致，該警詢時陳述，猶欠可信之特別情況，原判決卻徒以警詢距離案發時間較近，未受外界干擾，或陳述出於自由意志為由，逕謂較為可採，並據為論處我等罪刑之基礎，對於證據能力之判斷，難謂適法。㈡高雄市立○○醫院（下稱○○醫院）對A女所為之精神鑑定報告，明確指出A女尚無創傷後壓力症候群反應，自可作為質疑、削弱A女所謂曾遭多次性侵害可信之證據，原審未依職權再將A女重新送為精神鑑定、詳查，即逕憑臆測而認A女因被害情境、心理受創程度與他人不同，未必會出現創傷後壓力症候群反應，而不採為有利於我等之認定，顯違證據法則等語。
三、B女個別上訴意旨另謂：㈠社工何○櫻、教師張○芸、邱○珊等人之證述，均係轉述A女之陳述，並非適格之補強證據。㈡原審既認為我與黃柏蒼沒有犯意聯絡、行為分擔，「事前又不知」黃柏蒼要對A女進行強制性交、猥褻，卻認定我能預先基於幫助黃柏蒼之故意，並計劃使A女陷於陌生且孤立無援之外在不自由環境，命A女褪去內褲以外之衣物，「等候」黃柏蒼對A女進行性侵害，顯然違背經驗法則。㈢依A女於警詢所供，我於按摩手技示範開始前，為避免A女遭受侵害，即有預先告知A女，若不舒服、應出聲，且在按摩過程中，A女表達不舒服時，我確有要求黃柏蒼停止，足認我已善盡注意，而A女雖係褪去內褲以外之衣物，然仍蓋上毛巾遮蔽，我自無從知悉黃柏蒼是否於按摩過程中，有對A女強制性交、猥褻。原判決卻置A女上開警詢供述於不顧，逕為不利於我之認定，顯有理由矛盾及欠備之違失。㈣我於警詢時之供述，只是單純表明曾對A女實施性教育，告知A女口交的意義而已，並未承認有要求A女幫黃柏蒼口交；至於黃柏蒼之警詢供述，則只稱其為練習人體穴道按摩，而按壓A女胸部、鼠蹊部、雙腳、背部、屁股兩次，全程約為二十至三十分鐘等語，原判決竟錯誤認為黃柏蒼係坦承以手指按壓
A女胸部、鼠蹊部二次，每次二十分鐘，自有認定事實未依證據，及證據上理由矛盾之違誤。㈤依A女警詢所述，關於其隨同黃柏蒼外出、前往黃柏蒼住處之次數，及A女之弟於原審，所述其與A女、B女同往黃柏蒼住處之次數、經過等情觀之，A女既僅至黃柏蒼住處五次，其中二、三次有其弟隨行，A女之弟又明確表示黃柏蒼沒有對A女作任何不禮貌、撫摸或具有性意味的行為，可見A女警詢陳述根本不實。從而，原審所認定之犯罪次數當亦有誤，既未詳查，即泛稱A女之弟陳述不可採，而為不利於我之認定，自有判決理由矛盾，及查證未盡之違失等語。
四、黃柏蒼個別上訴意旨另謂：㈠原判決引用A女之國小輔導資料、諮商報告等證據，皆未詳述及區別各該資料之內容、性質為何，且未敘明是否為別一證據或同一性之累積證據，亦未說明與本件犯罪事實或A女指述之關聯性，已嫌理由不備；其實，該等資料所載之被害經過，無非A女於諮商過程所言，顯與A女之陳述，屬於同一性之重覆性證據，並不具補強證據之適格。㈡何○櫻、邱○珊之供述，係憑據其感官知覺之親身經歷，陳述本件相關所見所聞之過往事實，及依憑其特別知識經驗而陳述或報告其等專業意見供法院參考，既同時兼具證人及鑑定人身分，自亦應以鑑定人身分命其具結，方為適法，然第一審法院卻未踐行鑑定人之具結程序，原審仍將該二人之供述，採為本件判斷之依據，即與證據法則有違。㈢A女於警詢及偵查中，對於遭受性侵害之時間、地點及經過之指述，前後矛盾不一，而其案發時，年僅約十一歲，自有因稚齡而記憶錯誤，甚至說謊以博取他人同情，或經人誤導而為誇張不實陳述之可能。如此，A女之指述，顯有不可信之情形，自不得以A女有瑕疵之指述，作為不利於我之論罪依據等語。
五、惟查：㈠依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於
檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」故被告以外之人於審判中所為之陳述，縱然與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符，若其先前所為陳述，具備有特別可信性及必要性兩項要件，仍然符合傳聞之例外情形，而得為證據。
原判決對於A女於警詢時之陳述，與審判中所述不符，如何具有較可信之特別情況，並具有採證上之必要性，符合上述傳聞例外規定而得為證據，已於理由欄壹－二－㈠內詳為說明（見原判決第三頁倒數第二行起至第四頁第十四行止），經核並無不合。上訴人等此部分上訴意旨，自作主張，核非適法。
㈡證人陳述之證言組合，其中屬於轉述其聽聞自被害人陳述被
害經過者，固屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據，而不具有補強證據之適格；但依其陳述內容，茍係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明其見聞被害人陳述當下顯示之狀態者，由於該證人之陳述本身，並非用來證明其轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據），亦即以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之情緒影響者，既屬該證人陳述其當時所親自見聞被害人案發後發生之情況，則所欲待證之事實與該證人之知覺間，仍存有關聯性，自屬適格之補強證據。
原判決所引用何○櫻、張○芸、邱○珊等人之證言，係用以證明A女於案發後之情緒反應與處理過程，此等待證事項，均為上揭證人所親身經歷，並非轉述、引用A女告知之現場案發過程，自均可以作為上揭待證事項之補強證據。B女此部分上訴意旨，竟為相反主張，顯然誤會。
㈢性侵害案件具有隱密性，蒐證不易，為保障被害人權益，性
侵害犯罪防治法於第六條規定，直轄市、縣（市）主管機關應設性侵害犯罪防治中心，配置社工、警察、醫療及其他相關專業人士，以即時處理協助被害人就醫診療、驗傷及取得證據，暨心理治療、輔導、緊急安置與提供法律服務等事項，並於第八條、第十四條規定，一定人員於執行職務時知有疑似性侵害犯罪情事者，負有向主管機關通報之義務，及責由專人處理性侵害事件，整合社政、醫療、警察等體系，以落實性侵害被害人完整之程序保障；另鑑於此類型案件，其直接證據取得之困難性及被害人之特殊性，該法第十五條復明定一定關係之人得於偵查、審判中陪同在場及陳述意見。此之陪同人，除與被害人具有親屬關係者外，尚包括法律社會工作者之社工人員、輔導人員、醫師及心理師等專業人士在內；其中，陪同在場具有穩定及緩和被害人不安與緊張之情緒，避免受到二度傷害之作用，而法律社會工作者機制之介入，併著重在藉由心理諮商或精神醫學等專業，以佐證被害人證詞之有效性或憑信性，兼負有協助偵、審機關發見真實之義務與功能。因此，社工或輔導人員就其所介入輔導個案經過之直接觀察，及以個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，即屬於見聞經過之證人性質，而醫療或心理衛生人員針對被害人於治療過程中，所產生與待證事實相關之反應或身心狀況（如有無罹患創傷後壓力症候群或相關精神、心理疾病），而提出之意見，或以其經驗及訓練，就通案之背景資訊，陳述專業意見，以供法院參佐，則為鑑定證人或鑑定人身分。凡此，均屬與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，而得供為判斷被害人陳述憑信性之補強證據。而此等證人、鑑定證人（或鑑定人），乃被告以外之人，其等於審判外所為之言詞陳述或書面陳述，自有傳聞法則之適用，被告苟已同意作為證據使用，並經法院審查其具備適當性之要件者，自不容其妄指違法，資為合法上訴第三審之理由。
原判決引用A女之心理諮商報告，核屬與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，得供為判斷被害人陳述憑信性之補強證據，業如前述，而上訴人等及辯護人於原審準備及審理程序亦已表示同意此有證據能力（見原審卷第五十六頁、一百八十五頁背面、一百八十六頁正面），原判決並敘明上訴人等及辯護人已知該項證據乃傳聞證據，均明示同意作為證據，審酌該證據作成時之情狀，並無何不當情事，認為以之作為其判決論證之證據，亦屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項傳聞例外之規定，認有證據能力等旨。經核並無不合。另原判決並未以A女國小之輔導資料作為認定之基礎。黃柏蒼此部分上訴意旨，以A女之國小輔導資料、諮商報告，並非補強證據，不能執為認定依據乙節，顯非確實依據卷內訴訟資料而為指摘。
㈣按證據之取捨、證明力之判斷與事實（含究竟屬於正犯或幫
助犯）之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。又我國刑事訴訟法對於補強證據之種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。而供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。至於所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。
再者，現行刑法的性交行為概念，已經擴充，除傳統的雙方性器官接合外，還包含將性器官侵入他人的口腔、肛門，甚至兼括利用性器官以外的身體部位（例如手指、腳趾等）或其他器物（例如假陽具、性事情趣用品及各類物品），進入他人的性器官，觀諸刑法第十條第五項第一款、第二款規定甚明。從而，將性器官侵入他人口腔或以手指進入他人性器官，屬一般所稱之「口交」或「（手）指交」，即該當上揭性交新概念。
⒈原判決主要係依憑：上訴人等坦承均知悉A女為未滿十四歲
之人，確曾由黃柏蒼駕車搭載B女及A女至黃柏蒼住處或汽車旅館，由B女以教導黃柏蒼按摩為由，要求A女褪去內褲以外之衣物，蓋大毛巾躺在床上，由黃柏蒼碰觸A女身體及胸部；B女並於警詢時，自承確有在黃柏蒼住處，告知A女如何為口交，且黃柏蒼確有擁抱A女之情；黃柏蒼於警詢時，亦坦承確有以手指，按壓A女胸部、鼠蹊部各等語之部分自白；A女於警詢時，指稱：黃柏蒼先後五次（四次在黃柏蒼住處，一次在汽車旅館）撫摸其胸部及下體，其中一次尚有以手指進入其生殖器，另一次則係以生殖器進入其口腔（該二次均在黃柏蒼住處），B女當時都在場，並命其褪去衣物；於偵查中，仍證稱：曾以口含黃柏蒼之陰莖，黃柏蒼另一次則將手指插入其生殖器，黃柏蒼有用手撫摸其胸部及下體；更詳言：我有向B女表示不要這樣，黃柏蒼當時在旁邊，有聽到；何○櫻、張○芸、邱○珊、證人F女（按係A女之補習班同學，基本資料詳卷）於第一審中證述：本案並非
A女主動檢舉，A女在陳述遭受性侵害之過程時，確有哭泣情緒反應；（顯示A女處女膜有陳舊性撕裂傷之驗傷診斷書）；參諸A女所述其遭性侵害後，有向他人訴說及尋求情緒上支持，且於回憶案發當時過程，仍有情緒狀況不穩定之情況證據資料，乃認定上訴人等確有如原判決事實欄所載五次犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處黃柏蒼犯對未滿十四歲之女子強制猥褻（共三次）、對未滿十四歲之女子強制性交（共二次）罪刑，及B女犯幫助對未滿十四歲之女子強制猥褻（共三次）、幫助對未滿十四歲之女子強制性交（共二次）罪刑。
⒉原判決對於上訴人等否認犯行，所為其等因計劃合資開設SP
A館，擬由黃柏蒼負責男客部分，故由B女帶A女做人體模特兒，教導黃柏蒼認識人體穴位，非對A女為強制性交、猥褻云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：
⑴B女既為教導黃柏蒼負責SPA館男客，而有人體模特兒之需求
，衡情自應尋找男性充之，豈能以年幼之A女代替，且若為指導人體穴位，自應檢視、確認學生手指按壓位置是否正確，B女卻稱不清楚黃柏蒼「手指按到何處」，顯然不合常情。
⑵A女就其如何遭受性侵害之基本事實陳述，警詢、偵查所供
大致相符，參諸其尚屬稚幼，難免有枝微末節之差異，無礙指述之真實性。
⑶B女多次與黃柏蒼帶同A女，外出至黃柏蒼住處，甚至前往
汽車旅館，使年幼之A女身處陌生環境，陷於無助，堪認B女藉此提供助力，便於黃柏蒼遂行性侵害，祇因尚無積極證據足以證明B女有參與強制猥褻或性交之作為，乃依罪疑惟輕原則，認定B女僅成立幫助犯，而非檢察官及第一審所認定之共同正犯。。
⑷A女之弟雖證稱有與其母、姐一起至黃柏蒼住處二、三次，
沒有看見黃柏蒼有對其姐為不禮貌的行為等語，然因A女之弟所述時間不明，且並非每次隨伴，自不能因此為有利於上訴人等之認定。
⑸○○醫院精神鑑定結論，雖認A女並無「明顯急性」壓力反
應與創傷後壓力症候群，然衡諸遭受性侵害之被害人，其被害情境、心理受創傷之程度，因個案而不同，並非均會有創傷壓力症候群出現，自亦難憑為有利上訴人等認定之依據。⒊以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案
可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。此部分上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純之事實爭議，或就不影響於判決結果之紆文細節，予以爭執，皆不能認為適法之第三審上訴理由。
㈤綜上所述，應認本件上訴，均為不合法律上之程式，咸予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○六年六月二十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官許錦印法官李釱任法官王國棟本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年六月三十日