裁判字號：臺灣高等法院102年侵上訴字第44號刑事判決
裁判日期：民國102年06月14日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決102年度侵上訴字第44號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告余明晃選任辯護人馮浚銓律師
張權 律師上列上訴人等因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院100年度侵訴字第99號，中華民國101年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵續字第488號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○（綽號「 阿晃 」、「 晃董 」」、「 晃哥 」）於民國99年3月3日晚上8時許至桃園縣中壢市○○路○○號、代號0000-0000成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）任職之「中壢人美容名店」內由代號7號之Ａ女為其指油壓按摩，並於同日晚間10時許，以每小時新臺幣（下同）1000元之代價邀得Ａ女出場至桃園縣中壢市○○路○段○○○號之「燒太郎燒烤店」與其及友人飲酒用餐，至翌日凌晨1時50分許，Ａ女因飲用數瓶啤酒後不勝酒力，已處於酒醉而不知抗拒之狀態，乙○○認有機可乘，明知Ａ女已因酒醉失其辨識能力而不知抗拒，竟即攙扶Ａ女先行離去，而一同步行前往附近位於桃園縣中壢市○○路○段○○○號之「天堂鳥汽車旅館」，旋即付費入住601號房內，利用Ａ女因酒醉而不知抗拒之情形下，以其性器進入Ａ女性器對之為性交得逞。嗣Ａ女於同日凌晨5時20分許甦醒後，驚覺其裸身與乙○○躺在床上，速將衣物穿妥離去現場後，報警而查獲上情。
二、案經Ａ女訴由桃園縣政府警察局中壢分局報請桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力:
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查：上訴人即被告乙○○（下稱被告）及辯護人於原審爭執證人即告訴人Ａ女於司法警察調查中所為陳述（即10602偵卷第10至17頁、第18至19頁）之證據能力（見原審審訴卷第26頁反面、第44頁反面原審卷第30頁），惟於本院就前述證人Ａ女於司法警察調查中所為陳述之證據能力，被告及辯護人均同意有證據能力而僅爭執證明力（見本院卷第44頁）。本院認證人Ａ女於司法警察調查中所為陳述之調查筆錄製作之形式外觀符合規定，並無可議之處，且採一問一答之方式，而證人Ａ女就提問所示疑義亦能任意解釋，未見有何曲附題旨而應和，無法依己意盡情回答之情形，作為證據應屬適當。又證人Ａ女於司法警察調查中所為陳述之第一次調查筆錄（即10602偵卷第10至17頁），內容係較為精簡，其逐字內容經原審勘驗在卷（見原審卷第32至37頁），故關於證人警詢第一次調查筆錄內容，應以原審勘驗所得結果為準，於此敘明。
二、被告及辯護人以：被告接受二次測謊鑑定，兩次結論不同，欠缺「再現性」之特色，又被告在接受第二次測謊鑑定前已表明睡前有服用安眠藥及測前24小時有飲用半瓶威士忌，且表明被告有高血壓等病症，內政部警政署刑事警察局100年3月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵續卷第37頁）依此做出對被告不利的測謊報告並不可採，而爭執該測謊鑑定之證據能力（見原審審訴卷第24至26頁、原審卷第125頁反面、本院卷第45頁、第109頁）：
㈠按測謊鑑定係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時所產生
微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，該內部之心理變化導致身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：1.經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。2.測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。3.測謊儀器品質良好且運作正常。4.受測人身心及意識狀態正常。5.測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件。具備上述形式之證據能力者，即賦予實質之價值判斷；倘被告就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷（最高法院迭有102年度台上字第1711號、102年度台上字第1274號、102年度台上字第1166號、102年度台上字第157號、100年度台上字第1458號等判決要旨可資參照）。
㈡查被告乙○○經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官囑託內政部
警政署刑事警察局進行第二次測謊鑑定，排定於民國100年3月3日實施，被告就「(一)你去旅館前有跟Ａ女討論性交易的事，你有沒有說謊？答:沒有。(二)去旅館前，你有跟Ａ女討討論性交易的事，你有沒有說謊？答:沒有。」等問題經測試呈不實反應，研判被告有說謊。而測謊施測人歐陽泰儒係自中央警察大學刑事警察學系畢業，曾任刑事警察局鑑識科測謊組分析員、巡官、美國測謊協會會員、中央警察大學警佐班測謊原理與實務講座，並經美國喬治亞州亞特蘭大國際測謊機構訓練合格，可知其具良好之測謊專業訓練與相當之經驗，且於實施測謊前，已對被告告知權利、得拒絕受測，經被告自陳患有慢性心臟病、高血壓等疾病，惟身體目前狀況尚可等語，且出於自由意志同意接受測謊儀器測試並簽具測試具結書，而測試時環境良好，無不當外力干擾，測試儀器運作正常，測謊鑑定人於測前會談已對被告告知儀器特徵屬性及測謊原理後，以熟悉測試法檢測被告生理圖譜，反應情形正常，並讓被告熟悉測試流程等情，有內政部警政署刑事警察局100年3月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書及所附測謊鑑定說明書、測謊鑑定資料表、測謊圖譜分析量化表、測謊儀器測試具結書、鑑定人資歷表、測謊圖譜在卷可參（見偵續卷第37至47頁），是被告雖患有慢性心臟病、高血壓之疾病，惟受測當時之身心狀況經施測人判斷並無不正常之情形，該測謊鑑定係出於其任意性所為，鑑定過程遵循標準程序，測試時環境良好，無不當外力干擾，測試儀器運作正常，由鑑定人運用熟悉測試法檢測被告生理圖譜反應情形正常，並讓被告熟悉測試流程後，再以區域比對法測試，經採數據分析法比對後，由鑑定人依其專業判讀圖譜，從而，前述測謊鑑定書之形式已符合測謊基本程式要件。
㈢本件辯護人雖以被告患有心臟病、睡前曾服用安眠藥、測前
24小時曾飲酒而認被告不適合測謊云云，惟被告於測試當天於測試具結書之相關欄位固即填載有上開情況，然亦於目前身體狀況欄填載「肝炎、目前狀況OK」等語，復經施測人以熟悉測試法檢測受測人之生理反應情形，認受測人適合儀器測試方續行測試流程，辯護人以被告患病、飲酒、服用安眠藥等即認不適於實施測謊而否認上開測謊報告書之證據能力，尚嫌速斷。本件測謊鑑定人上開所使用之測謊方法係先與受測人進行測前晤談，以熟悉測試法檢測被告生理圖譜反應情形正常，並讓被告熟悉測試流程後，再針對不同之問題以區域比對法來測試，亦即封閉性問題以區域比對法測試，經數據分析法比對分析測試結果，上開測試方式為現今相關鑑定機構普遍採行之測謊方式，並無辯護人上述指摘僅針對測前會談之生理圖譜反應判讀之情，辯護人混淆上開測試方法而質疑測謊程序，應有誤認。又辯護人雖以被告就本件先前亦曾受測，受測結果係無法鑑判，而本次卻係研判有說謊而質疑測謊鑑定欠缺再現性云云，惟被告就本件前後二次受測之題目內容不同，並非就同一問題得出二次不同之測試結果，揆諸上揭說明，辯護人以此指摘測謊鑑定並無證據能力，亦非可採。再辯護人認上開測謊問題並非針對乘機性交之構成要件施測，與本件並無關連云云，惟測謊過程本具有高度之專業性，問題編排係由專業人員進行設計，本件被告既坦認有與證人Ａ女發生性行為，惟以本件係與證人Ａ女性交易云云置辯，而上開問題即係經測謊專業人員針對被告於本件之辯解作設計，內容明確具體且與本案具有關連性，辯護人空言指摘，亦非有據。綜上，應認內政部警政署刑事警察局100年3月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書有證據能力。
三、㈠被告及辯護人另以：關於原審天堂鳥汽車旅館的勘驗筆錄（
原審卷第25頁），時間99年3月4日凌晨5點26分50秒以及5點27分04秒，這兩個檔案的勘驗結果，其中有關該女子「快步走出」、「再以相當急促的步伐...走去」，但其自行勘驗的結果認為並沒有這樣的情形，所以這部分與事實不符，而爭執證據能力（見本院卷第45頁），並請求再勘驗這兩段等語。
㈡按法官因調查證據及犯罪情形所實施之勘驗，乃法定證據方
法之一種，法院於實施勘驗時，只要依法製作勘驗筆錄，勘驗結果即不能謂無證據能力，此觀之刑事訴訟法第212條、第42條規定自明（最高法院101年度台上字第3511號判決意旨參照）。查原審勘驗「天堂鳥汽車旅館」之監視錄影光碟時，已依法製作勘驗筆錄（見原審卷第24至25頁、第40頁），本院並已踐行法定之調查程序（見本院卷第106頁反面至第107頁），該勘驗結果自有證據能力。
四、除上開被告及辯護人所爭執證據能力之證據方法外，本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對該等卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第44至45頁、第113至114頁、第217頁以下），且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之其他本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告固始終坦承上揭先至告訴人即證人Ａ女任職之「中壢人美容名店」，由Ａ女為其進行指油壓按摩，續以每小時1000元之代價邀得Ａ女出場陪同其至「燒太郎燒烤店」飲酒用餐，續再偕Ａ女至「天堂鳥汽車旅館」為性交行為等事實（見10602偵卷第6頁、第61至63頁、原審審訴卷第43至44頁、原審卷第28至29頁、第119頁、本院卷第43頁反面），惟矢口否認係趁Ａ女酒醉不知抵抗而為性交，辯稱其與Ａ女在「中壢人美容名店」的時候就達成以5000元進行性交易之合意，其在「燒太郎燒烤店」即已將5000元性交易代價交付，Ａ女也有點數而收下，且Ａ女於「燒太郎燒烤店」飲酒後迄與其至「天堂鳥汽車旅館」期間均是清醒並無酒醉情事，Ａ女是自願主動與其至「天堂鳥汽車旅館」性交，且Ａ女指述不一；其辯護人則以：Ａ女就何以意識不清、案發過程是否意識不清等事項前後指訴不一且跟事實不符，被告將Ａ女從「中壢人美容名店」帶出場起，至離開「燒太郎燒烤店」止，出場時間為4小時，至Ａ女回「中壢人美容名店」打卡止，出場時間是7個半小時，依每小時1000元計算，出場費用應該是4000元或7500元，均非Ａ女所稱之5000元，而被告在案發當天下午就請員工至「中壢人美容名店」將7500元結清，足見被告在「燒太郎燒烤店」所支付之5000元確係與Ａ女約定好之性交易費用，而非Ａ女所稱僅是出場費，故Ａ女指述有嚴重瑕疵不可採信，Ａ女應該是醒來後發現有很多通男朋友打來的電話，Ａ女可能是想挽回男朋友的感情，所以才誣指遭被告灌醉或下藥而性侵，原審勘驗「天堂鳥汽車旅館」監視錄影固認定，Ａ女有走路搖晃重心不穩的情形，而認為Ａ女已經喝醉，惟「天堂鳥汽車旅館」的入口區，地上有鋪設止滑條，在進入車庫的走道前也有一排水溝蓋，Ａ女當天是穿細跟高跟鞋，一般人於此情況都可能會有重心不穩、跌倒的情形，何況Ａ女當天有喝2-3瓶啤酒，故Ａ女當天搖晃的情況，應該是路面不平所造成，從監視器畫面可看出，Ａ女有很多時候可以自行行走跟站立，再從被告跟計程車司機交談的時候，Ａ女主動拉被告往汽車旅館的方向走，在被告跟櫃台服務人員交談時，Ａ女又說不要住宿休息就好，對於被告沒有交付證件Ａ女也知道，然後Ａ女還可以爬樓梯上到二樓的房間，另外她也知道被告沒有洗澡，以上均可佐證，Ａ女並沒有喝醉到喪失意識的程度，如果是乘機性交罪，被害人醒來後，通常會有疼痛的感覺，此案卻沒有，可見是在雙方合意下進行性交，本案若非合意性交易，為何被告不使用保險套，反而留下性交證據，被告應該要帶保險套避免被Ａ女留下證據，且如果是乘機性交，入住「天堂鳥汽車旅館」時應該選擇休息而不是住宿，更應該在完成性交後趕快送Ａ女回公司，避免被Ａ女發現，然而被告卻沒有這樣做，可見本案純屬合意性交易云云。經查：
㈠前開被告先至證人Ａ女任職之「中壢人美容名店」，由Ａ女
為其進行指油壓按摩，續以每小時1000元之代價邀得Ａ女出場陪同其至「燒太郎燒烤店」與證人 黃貴弘 、 黃俊煒 、 蕭心蓓 、 張紫琦 等人飲酒用餐，被告續再偕Ａ女至「天堂鳥汽車旅館」為性交行為之事實，為被告始終不否認，且經證人Ａ女指證（原審卷第32至37頁、10602偵卷第47至50頁、488偵續卷第50至52頁、原審卷第60至67頁），及證人黃貴弘、黃俊煒、蕭心蓓、張紫琦證述確有與被告、Ａ女於「燒太郎燒烤店」飲酒用餐等語在卷（10602偵卷第27至29頁、第30至33頁、第69至74頁、第80至84頁），且被告偕Ａ女入住「天堂鳥汽車旅館」，亦有證人即「天堂鳥汽車旅館」人員丁○○、 李珮宜 之證述可查（10602偵卷第24至26頁、第55至58頁、第77至79頁，原審卷第98至104頁），並有「天堂鳥汽車旅館」外觀照片、601號房內部照片、現場配置圖、客房登記日報表、監視錄影擷取畫面、勘驗報告等在卷（見10602偵卷第35至39頁、488偵續卷第17至33頁），而案發後Ａ女外陰部棉棒檢出精子細胞，經分層萃取DNA檢測，與被告DNA-STR型別相同，該型別在臺灣地區中國人分布機率預估為1.71×10的負20次方，有內政部警政署刑事警察局99年8月16日刑醫字第0000000000號鑑定書附卷（見10602偵卷第137頁），足認被告確有與Ａ女性交，上開被告所不否認之事實均已堪認定。
㈡被告及辯護人雖以前詞置辯，然查：
⒈證人Ａ女並未同意與被告性交易，其經被告帶出場而在「
燒太郎燒烤店」飲酒用餐後，業已處於酒醉而意識逐漸模糊、意識喪失之狀態，不知如何離開「燒太郎燒烤店」，醒來時人已裸身與被告一同躺在「天堂鳥汽車旅館」房間床上，方知悉其遭被告性侵害之事實，業據證人即告訴人Ａ女於警詢、偵查、原審指訴歷歷（原審卷第32至37頁、10602偵卷第47至50頁、488偵續卷第50至52頁、原審卷第60至67頁）。而證人Ａ女於偵查中及原審審理中具結證述時，對於其並未與被告從事性交易，案發當日飲宴席間飲酒後，因酒醉不知抗拒，於上開汽車旅館醒來後，見己裸身與被告在床上，隨即穿衣離去汽車旅館，復返回上開汽車旅館欲報案等主要基本事實，前後所述一致，復以於偵查及原審審理到庭具結以擔保其證詞之真實性及憑信性，況以證人Ａ女之智識程度，亦當瞭解偽證、誣告之刑責非輕，Ａ女亦無與被告有何夙怨、糾紛，而甘冒偽證、誣告之風險，虛捏不堪之受害情節，誣指被告入罪之動機與必要。
⒉而證人Ａ女於「燒太郎燒烤店」內飲酒已有醉意之事實，
業據證人即「燒太郎燒烤店」工作人員甲○○於偵查中證述：Ａ女有醉意，叫計程車以及離開的時候都有一個男生攙扶著她等語（10602偵卷第22頁、488偵續卷第59至60頁），以及證人黃俊煒於警詢中證述：證人Ａ女有六、七分醉等語（10602偵卷第32頁），另佐以證人即「天堂鳥汽車旅館」工作人員丁○○於警詢中證述：「當時是一男一女走路到我賓館內消費，我當時在櫃檯，我見與一男客進入之女子神情恍惚，走路不穩，由該男子攙扶進入房號601號房。當時我見該女子像是喝酒醉，所以由該男子前後攙扶該女子進入賓館內。」等語（10602偵卷第25至26頁），於偵查中證述略以：「當天被告與證人Ａ女走路進來，....，當時證人Ａ女走路不太穩，證人Ａ女在房間鐵門開時，就跌倒坐在地上，我有去看，被告說她喝醉。....進房間時被告有勾著證人Ａ女，在鐵門外證人Ａ女軟下來跌坐在地上。」等語（10602偵卷第55至56頁），復於原審審理時證述略以：「當天被告與證人Ａ女來旅館消費，他們是一起走進來的，當天證人Ａ女走的比較不穩，在庭的被告走路是正常的，證人Ａ女需要人攙扶，被告的手摟著證人Ａ女的腰走進來，…，當時被告還是攙扶證人Ａ女往房間方向走，停留在櫃台的時候，被告也是一直攙扶著證人Ａ女，當時我們認為證人Ａ女可能是酒醉，因為我在那邊做七、八年，以經驗來看，看客人的狀態，證人Ａ女應該是喝酒醉，但被告沒有喝醉」等語（原審卷第99頁），又經原審勘驗上開汽車旅館監視錄影光碟畫面內容略以：於99年3月4日凌晨1時55分許，證人Ａ女於上開汽車旅館外時走路重心歪斜不穩，一度走至道路對向車道中央，由被告拉回，進入旅館後，證人Ａ女仍舊重心不穩，行走時左右搖晃，一度欲跌倒在地，但因被告攙扶故未跌倒，被告向旅館櫃臺人員付款完後，證人Ａ女又因腳步踉蹌、搖晃而原地旋轉倒於被告身上，由被告攙扶行走，證人Ａ女於行走間一度欲蹲下，惟由被告將其攙扶，此時證人Ａ女走路搖晃程度更嚴重，後由被告先獨自走向汽車旅館車庫入口，證人Ａ女在車庫外廣場蹲下，被告再自車庫處走向證人Ａ女，將證人Ａ女包包拾起並攙扶起證人Ａ女一同走向車庫入口（見原審卷第24至25頁、第40頁），由此可知證人Ａ女於進入汽車旅館時已因酒醉無法自行行走，或有原地旋轉倒於被告身上及蹲下等情，可認證人Ａ女斯時確處於酒醉嚴重之狀態，足佐證人Ａ女上開證述飲酒後已喪失意識，對外界事務並無認知能力，而陷入不知抗拒之狀態，非屬虛構。雖證人蕭心蓓於偵訊時證稱證人Ａ女離開燒烤店時係清醒，並未酒醉至無意識程度之情（見10602偵卷第71頁），惟與「天堂鳥汽車旅館」監視錄影中證人Ａ女之舉措相悖，故證人蕭心蓓上開證述為迴護被告之詞，難為被告有利之認定。
⒊又證人Ａ女對於其何以酒後意識逐漸模糊而喪失意識，於
99年3月4日警詢筆錄固記載喝了2瓶啤酒及一點酒，其酒量不至於喝這麼少就醉，懷疑自己被下藥等語（10602偵卷第12頁、第16頁倒數第5行），及100年4月6日偵訊稱：
印象中當天有叫一手海尼根，還有一杯調酒等語（488偵續卷第51頁），於原審101年7月11日審理時稱：當天印象是先喝了2罐（後更正為2瓶）海尼根啤酒後，又喝了同桌一起聊天、喝酒、玩牌不知是不是「燒太郎燒烤店」女服務生的女子所請應該是伏特加的1杯調酒，之後又喝不詳數量的啤酒，...如果單喝啤酒，平常可以喝2瓶，但是喝很快就會醉等語（見原審卷第61頁、第64頁反面），且101年5月21日民事損害賠償事件言詞辯論時，訴訟代理人即本案告訴代理人稱Ａ女在「燒太郎燒烤店」喝了2、3瓶海尼根啤酒，沒有喝調酒（本院卷第127頁），所述似前後有不符，且Ａ女血液送檢驗並未檢出苯二氮平類鎮定安眠劑，有台北榮民總醫院臨床毒物科檢驗報告（10602偵卷第114頁），惟證人Ａ女係於警詢稱平常喝2、3瓶不會醉，製作筆錄之警察遂推論而詢問「所以你懷疑自己被下藥？」，證人Ａ女始為附和而肯認，有原審所製作之逐字勘驗筆錄可參（見原審卷第35頁反面、第36頁），故懷疑被下藥此一可能性係警方辦案時之推測，並非Ａ女自己主動提出，況此係因Ａ女自忖酒量不止於此卻酒醉，因而懷疑自己遭下藥，亦為一般人之正常懷疑反應，究不得以此認證人Ａ女之指證全盤不實，又Ａ女血液固未檢出苯二氮平類鎮定安眠劑，惟僅可排除Ａ女非因服用此類藥物導致喪失意識，縱Ａ女依循警方推測乃懷疑自己被下藥之陳述尚無證據證明與事實相符而不可逕採，亦不等同於Ａ女就其係因酒醉無意識遭被告性侵之指訴即不可採。首先，被告及辯護人所提101年5月21日民事損害賠償事件言詞辯論時，訴訟代理人即本案告訴代理人稱Ａ女在「燒太郎燒烤店」喝了2、3瓶海尼根啤酒，沒有喝調酒（本院卷第127頁），與證人Ａ女本人日後於原審所述已有不符，自應以實際經歷事實之證人Ａ女所述為準，而Ａ女就喝了多少的啤酒，以及有無喝調酒，雖似有前後不一，然證人Ａ女在此酒酣耳熱之際，以及因酒醉而意識模糊、喪失意識，其因而未復精確記憶已飲用多少數量之瓶裝啤酒，與常情並無相違；又證人即「燒太郎燒烤店」之服務生甲○○雖於本院到庭證稱店內僅有賣啤酒，並無賣調酒，Ａ女沒有點調酒，也沒有請Ａ女生喝一杯調酒，當天晚上只有其一位服務生，確定被告當天只喝啤酒等語（見本院卷第99至100頁）。惟「燒太郎燒烤店」店內客人可自己帶酒過去喝，且證人甲○○並未與被告、Ａ女同桌飲酒、聊天（見本院卷第100頁），是縱證人甲○○並非證人Ａ女所稱請其喝調酒之同桌女服務生，亦不能以此即反推證人Ａ女就其係因酒醉無意識遭被告性侵之指訴即不可採。
⒋辯護人另指摘證人Ａ女就為何收受、何時發現被告交付之
5000元等情前後證述不一，且離去旅館時被告有無陪同到1樓之證述與監視光碟內容不符，又既稱酒醉，為何可於被告向旅館人員要求住宿時，在旁稱「幹嘛住宿，休息就好」等語，且於警詢時亦記得被告不給旅館人員證件等情，而認證人Ａ女之證述有瑕疵、矛盾之處。
⑴按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，
究以何者為可採，法院原得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。且證人之證述證據乃其就先前親身見聞、經歷之事項所為陳述，是其陳述內容會因證人之記憶、認知及表達能力與時間經過等因素，影響其精確性，是本難期待證人於各次受訊問時，能完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其精確轉述先前證述內容，從而，綜核證人歷次陳述內容，判斷其證明力時，應著重於證人對於待證事實「主要內容」之先後陳述有無重大歧異，判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人證述之部分內容不確定，或就同一問題之回答先後不一致，即全盤否認證人證詞之真實性（最高法院96年度台上字第636號判決意旨參照）；又告訴人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。是甲女之供述前後雖有不明或差異，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，以定其取捨（最高法院102年度台上字第1062號）。
⑵本件證人Ａ女於案發時因酒醉而陷入不知抗拒之情形，
業如前述，則其於前述酒醉之生理狀態下，於案發時及嗣後警詢、檢察官訊問、法院審理時，對於案發前後經過情形之理解、記憶、敘述本不易精確，故就其酒醉過程中為何收受被告所交付之5000元，案發後推斷係屬出場費，又係何時發現該5000元等細節，因酒醉過程中記憶片斷、零碎，且證人Ａ女自述其酒量隨精神狀態、飲酒速度以及飲酒種類而有不同（原審卷第64頁），致其前後敘述用詞難期一致，而有所出入，應認尚與常情未悖，且證人Ａ女於該日凌晨在汽車旅館宿醉初醒之時，因對外在事務認知、理解、辨事能力尚未完全恢復，且驚懼之餘，對於離去旅館時被告有無陪同到1樓之細節無法清楚記憶，亦難認與常情未符。又證人Ａ女雖有於被告向旅館人員要求住宿時，在旁稱「幹嘛住宿，休息就好」，且於警詢時亦記得被告不給旅館人員證件等情，此有證人丁○○於偵查中證述在卷，且經原審勘驗證人Ａ女警詢時之錄音內容無誤，此有勘驗筆錄在卷可參（原審卷第32至38頁），證人Ａ女於酒醉時或有短暫與人對話、或有片段記憶之情，與一般人於酒醉時之常情並無重大相悖，亦不能無視證人Ａ女上開酒醉嚴重無法獨自行走、站立之情形，僅以其酒醉時有與人短暫對話或片段記憶即認證人Ａ女處於無酒醉而意識清醒之狀態。再證人Ａ女就其於案發當日飲宴席間飲酒後，因酒醉不知抗拒，於上開汽車旅館醒來後，見己裸身與被告在床上，隨即穿衣離去汽車旅館，復返回上開汽車旅館欲報案等主要基本事實，前後所述一致，自不能僅以Ａ女前述細節說詞不甚一致、或與事實有些許出入，即謂證人Ａ女指述遭侵害之主要基本事實無足採信。
⒌又被告於「燒太郎燒烤店」固有交付5000元，惟該筆費用
係被告帶Ａ女出場每小時1000元所應付之出場費，出場費是小姐直接跟客人收等情，已經證人Ａ女於原審說明清楚（見原審卷第61頁反面、第60頁），雖證人黃貴弘於警詢稱：「在燒烤店有聽被告及Ａ女說要去隔壁（「天堂鳥汽車旅館」），被告有給Ａ女5000元」（見10602偵卷第29頁）、證人黃俊煒於警詢稱：「Ａ女叫被告先拿待會的錢5000元給她」（10602偵卷第31頁），證人黃貴弘嗣於偵訊稱：「在燒烤店有看到被告給Ａ女5000元，聽到被告跟Ａ女說這是等一下的錢。被告與Ａ女有先走，走的時候沒說要去哪裡，我不知道他們要去哪裡。」（見10602偵卷第70頁），證人蕭心蓓於偵訊證稱：「被告放5000元時有說『我有放5000元』，被告放的時候Ａ女去上廁所，Ａ女回來後，被告還有跟Ａ女說有放5000元，Ａ女還有拿起來點」（見10602偵卷第71頁），證人黃俊煒於偵訊則稱：
「不知道被告與Ａ女離開去哪裡，被告沒說。Ａ女上完廁所回來後，被告就拿5000元給Ａ女說這是等一下的錢，Ａ女拿過去點了一下就收起來」（見10602偵卷第81頁），證人張紫琦於偵查中證稱：「於被告跟Ａ女快要離開時，有看到被告給Ａ女5000元，沒有聽到他們說為何要給錢」（見10602偵卷第81至82頁），足徵證人黃貴弘警詢所稱有聽被告跟Ａ女說要去隔壁「天堂鳥汽車旅館」即非事實，而被告雖有當著眾人之面交付5000元給Ａ女，但被告當場就此5000元之性質既未提及是何性質，更遑論言明是性交易費用，即難以Ａ女有收到5000元此一中性事實認定Ａ女有同意與被告進行性交易。
⒍被告雖以其於99年3月4日當天下午已請當鋪員工至「中壢
人美容名店」將出場費7500元結清（見原審審訴卷第19頁），而欲此主張其所支付之5000元係性交易費用，並非Ａ女所認知之出場費。然證人Ａ女於99年3月4日9時30分製作警詢筆錄前即於當日6時許傳簡訊給被告告知已至警察局備案，有原審勘驗筆錄一份在卷可稽（見原審卷第37頁反面），及被告所提出受信通聯紀錄報表1份附卷為憑（見10602偵卷第112頁），顯見被告係獲悉證人Ａ女欲尋求法律途徑追究遭其性侵害之刑責後，旋即於當日下午派人至「中壢人美容名店」支付7500元作為Ａ女之出場費，欲以此營造該筆5000元係性交易費用之表象，另一方面透過「中壢人美容名店」店長即證人丙○○要求證人Ａ女先回公司不要報案，而經證人丙○○於本院證述確有此情（見本院卷第102頁），是自不得以被告事後有派人至「中壢人美容名店」支付7500元，即可認被告所付給證人Ａ女之5000元係雙方合意性交易之費用。
⒎至被告原審之辯護人曾以證人Ａ女案發後衣著整齊離去旅
館，且未立即向旅館人員反應遭性侵害，亦有矛盾云云，惟按案發時被害人之情緒反應固得為被告是否違法之判斷依據之一，但並非絕對之標準，蓋被害人或因事出突然，或因心理受到極大之驚嚇等不一而足之原因，欲求每一被害人均作出一般人所想像之制式反應，實屬過苛，且本件證人丁○○於原審審理時證述：「證人Ａ女第一次離開的時候，是很正常的走出去，我直覺她第一次很緊張所以才沒有跟我們說，我會這樣說是基於我做這個行業這麼多年的直覺。」等語（原審卷第101頁背面），是證人Ａ女於案發後雖衣著整齊離去旅館，而未立即向旅館人員反應遭性侵害，惟難以此遽認證人Ａ女係同意與被告發生性行為。承上各節，證人Ａ女所證各情，均有其補強證據，堪認證人Ａ女之證言，信而有憑。
⒏被告之辯護人以若是乘機性交罪，被害人醒來後，通常會
有疼痛的感覺，本案卻沒有，可見是在雙方合意下進行性交云云。然本件證人Ａ女是在酒醉無意識狀態下遭性侵害，且陳述並未受傷（見原審卷第36頁、488偵續卷第51頁），辯護人所稱乘機性交行為被害人醒來後通常會有疼痛感覺，顯屬無據。辯護人復以本案如果不是合意性交，為何被告不使用保險套，反而留下證物，被告應該要戴保險套避免被Ａ女留下證據，而且如果是乘機性交當天應該選擇休息而不是住宿，且應該在完成性交後趕快送Ａ女回公司，避免被Ａ女發現，然而被告卻沒有這樣做，可見本案就是一個合意性交易的案子云云。惟查，性行為時是否配戴保險套、入住時選擇休息或住宿，均涉及個人習慣，以及被告何以未在性交完成後送Ａ女回公司，均與究係合意性交抑或乘機性交無必然關連，自不得以此卸免被告本件乘機性交刑責。
⒐被告之辯護人以證人Ａ女於案發時仍知被告沒洗澡而爭執
Ａ女於案發時並非處於不知抗拒狀態。然證人Ａ女於警詢雖有陳述：「沒有洗澡」（見原審卷第34頁反面），惟證人Ａ女該句回答並無主詞，其究係回答自己沒有洗澡或被告沒有洗澡，容有疑義，而證人Ａ女於偵訊中稱：「....正常性交易應該要戴保險套，而且也沒有事先洗澡，而且我當時不省人事。（為何知道被告沒有戴保險套？）因為證物裡面保險套是沒有使用過的，我去省桃檢驗時，身體裡有被告精液」（488偵續卷第52頁），故證人Ａ女偵訊時所述沒有洗澡部分甚有可能是指自己當時已不省人事故性交前沒有事先洗澡，此即無何扞格之處。被告之辯護人復以Ａ女係因酒後穿著細跟高跟鞋踩到「天堂鳥汽車旅館」入口區地上止滑條及排水溝蓋才會有監視錄影中重心不穩、跌倒的情形，並非酒醉所致云云，然依卷附照片觀之（488偵續卷第27頁），證人Ａ女不勝酒力蹲下時，地面並非鋪設止滑條及排水溝蓋之處，且既然地面已鋪設止滑條，衡情Ａ女若非因酒醉致手腳協調不佳，應不至於出現監視錄影中大幅搖晃不能站穩之情狀，又證人Ａ女行經排水溝蓋時（488偵續卷第25頁以下），係無法獨自站立、穩定步行，需被告在旁攙扶，顯與穿著細跟高跟鞋無關。
被告之辯護人又以Ａ女提出本件告訴之動機恐係擔心遭受男友責罵欲挽回男友感情，所以才誣指遭被告灌醉或下藥而性侵云云，然此並無證據足證而純屬辯護人之臆測，自難為被告有利之論據。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科
。被告之辯護人於本院準備程序聲請再次勘驗監視錄影（見本院卷第45頁），並無必要，被告及辯護人於本院審理程序陳明別無其他證據請求調查（見本院卷第107頁反面），附此敘明。
二、論罪：按刑法第221條第1項之強制性交罪與同法第225條第1項之乘機性交罪，其主要區別在於行為人是否施用強制力及告訴人不能抗拒之原因如何造成。如告訴人不能抗拒之原因，為行為人故意造成者，應成立強制性交罪，如告訴人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於告訴人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，行為人乘此時機以行姦淫行為者，則應依乘機性交罪論處（最高法院71年台上字第1562號判例、100年台上字第1609號判決意旨參照）。
查證人Ａ女席間自行飲酒後，造成酒醉不知抗拒狀態，被告見狀，竟利用上開Ａ女因酒醉而不知抗拒之時機，於前述時間、地點乘機對Ａ女性交，核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。
三、本件原審審理結果，認被告罪證明確，適用刑法刑法第225條第1項規定，並審酌被告利用Ａ女因酒醉不知抗拒之機會，對之性交，對Ａ女性自主決定權及人性尊嚴戕害情節非輕，且犯後仍誣指係Ａ女同意為性交易，顯無悔悟之意，又未能與Ａ女達成和解及其犯罪動機、手段、情節、所生危害及犯後態度等一切情狀，而量處有期徒刑3年8月。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適允當，被告砌詞否認犯罪，提起上訴，並無理由，應予駁回。至於檢察官以被告明知告訴人Ａ女並無約定與之為性交易，卻猶飾詞辯稱於燒烤店所交付告訴人5000元係屬性交易之費用，臨訟更誣指告訴人係從事色情按摩業而曾與客戶發生性交易等不實指摘，甚者，被告於案發後竟逞兇鬥狠，除前往告訴人原任職之按摩院向店長戊○○施壓表示不得報警外，於得知告訴人堅持報警後之第三日即率眾前往按摩院砸店，要脅按摩院其他職員交出告訴人之年籍資料及住所，並對在場人揚言會讓告訴人在中壢無法生存等語，企以動搖告訴人提出告訴之意願，諸多惡劣行徑，造成告訴人自案發迄今已長達2年，仍不敢謀職或任意外出，唯恐行蹤為被告發現而遭報復，是被告之犯行已造成告訴人身心受有巨大且難以回復之傷害。又被告犯後從未向告訴人道歉、和解以取得告訴人之宥恕，反以率眾前往恐嚇告訴人原任職之按摩店，足見被告惡性重大，犯後態度惡劣，原審未審酌此點，僅量處被告有期徒刑3年8月，似有輕縱被告之疑，難認妥適而提起上訴，請撤銷原判決，另量處適當之刑度。按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查：原判決就被告犯罪情節，業予明白認定，並已就其犯後未坦承犯罪，反而誣指係Ａ女同意為性交易，顯無悔悟，及未與Ａ女達成和解之犯後態度等一切情狀予以審酌，原審已考量刑法第57條各款包括檢察官上訴理由所指各該事項如上，且依其斟酌之結果而為量刑，未逾法定範圍，亦無裁量權濫用之情形，檢察官之上訴係針對原判決就刑之量定已詳予說明審酌之事項，再為爭執，原判決就刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當情形，尚稱妥適，檢察官依告訴人Ａ女之請求而上訴指摘原判決量刑過輕，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國102年6月14日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官張江澤法官黃美盈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳首屹中華民國102年6月17日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第225條第1項（乘機性交罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。