臺灣高等法院臺南分院111年度上訴字第1204號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年上訴字第1204號刑事判決

裁判日期：民國111年11月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上訴字第1204號上訴人即被告 陳世偉 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院111年度訴字第270號中華民國111年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署111年度偵字第1005號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳世偉明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得持有，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，於民國110年9月間某日上午1、2時許，在某甲(姓名詳卷，檢察官另案偵辦中)位在雲林縣之住處，向某甲以新臺幣7萬元購得海洛因（純質淨重10公克以上）而非法持有之。嗣於同年10月25日中午12時46分許，警方持法院核發之搜索票在雲林縣○○鄉○○路000號前，對陳世偉及其所駕駛之自用小客車執行搜索，當場扣得如附表編號1至3所示其施用所剩餘之海洛因(純質淨重總計14.22公克)及編號4至16所示之物，而查悉上情。
二、案經雲林縣警察局移送及臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本案認定犯罪事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，檢察官及被告均同意作為證據使用（見本院卷第152頁），亦未於本案言詞辯論終結前具狀聲明異議，本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。
二、另本件所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院於審理期日提示而為合法調查，檢察官及被告於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告陳世偉(下稱被告)固不爭執雲林縣警察局
警員於110年10月25日中午12時46分許持搜索票在雲林縣○○鄉○○路000號及陳世偉所駕駛之車號0000-00號自小客車執行搜索，查扣如毒偵卷第24頁扣押物品目錄表編號1至12所示之物品等情，惟矢口否認有何持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯行，並辯稱：上開扣押物品，其中毒偵卷第24頁扣押物品目錄表編號4、5之海洛因毒品並非其所持有，該部分為 林裕勝 所有並私自放入其車內，被告自始至終並不知車内駕駛座艙扶手内有毒品，此部分被告並無持有之故意云云。
㈡經查：
⒈上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及原審審理中坦承不
諱(見毒偵1393號影卷第7至8、14至17頁，原審卷第118、140頁)，並有雲林縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、刑案現場照片16張在卷可稽（見毒偵1393號影卷第23至24頁反面、36至39頁反面），且扣案如附表編號1至3所示之物經送驗結果均檢出海洛因成分(檢驗結果詳附表編號1至3，純質淨重總計14.22公克)，足認被告於警詢、偵訊及原審審理中之自白應與事實相符。
⒉被告於本院審理中雖否認持有第一級毒品純質淨重10公克以
上之犯行，並以前揭情詞置辯，及聲請傳喚證人林裕勝到庭作證，而證人林裕勝於本院審理中固證稱：有在被告被搜索前一週將海洛因放在被告車上等語（見本院卷第155頁）。
惟查：
⑴被告於警詢、偵訊及原審審理中，均坦承其確實持有本案全
部毒品之事實，且從未曾供述本案部分毒品為第三人林裕勝所有之事實，係於原審判決後，知悉自己遭判處有期徒刑1年1月之後，始於上訴時提出前揭辯詞；又被告於警詢中陳稱係於110年9月間以新臺幣7萬元跟 林秋合 購買毒品安非他命2錢（大約7公克）、毒品海洛因5錢（俗稱半台、大約17.5公克）等語（見毒偵1393號影卷第14至15頁），卻於本院審理中改稱係與證人林裕勝各出資3萬5千元等語（見本院卷第92頁），其於本院審理中所辯與其先前之陳述，已顯有歧異，自難逕為採認。
⑵證人林裕勝於本院審理中所證稱：「將東西放在被告車上不
是故意的，借他的車子出去買東西回來就忘記了，結果隔天就找不到人」；「被告回來之後，我問他有無看到車上的東西，他說他出事了，我就知道意思了，我就覺得怪怪的，就沒有理他了」；「沒有跟被告說我有案件在假釋，拜託被告幫我承擔，我跟他說不要再牽扯到我這邊來」等語（見本院卷第158、159頁），核與被告前揭所辯：「因為家裡大門被打破，所以林裕勝也不敢把毒品放在家裡，林裕勝把我車子的鑰匙拿走，把毒品放在我的車裡面」；「我被抓到時，他還不相信，以為我私吞毒品，所以我們就交惡了，後來他才知道我原來真的被警察抓走」；「他怕假釋被撤銷，叫我不能供出他」等語，均不相符。
⑶又證人林裕勝於本院審理中證稱：其放置一包海洛因在被告
車上，沒有分裝，就只有一包粉末；1錢多（換算後不足7.5公克）而已，本來35,000元買的，慢慢施用剩下那些；當時將粉末放在一個大袋子裡面，記得裡面是1包；沒有看過毒偵1393號影卷第38頁照片編號9的袋子；毒偵1393號影卷第38頁照片編號10的綠色盒子、編號9的東西都不是我的；當時大概剩2包，不是編號9照片該包，是用像毒偵1393號影卷第38頁照片編號7的前面是紅色的夾鏈袋包的等語（見本院卷第156、191頁）。且證人林裕勝證述：其所剩餘之海洛因不足7.5公克，與被告經扣案之毒偵卷第24頁扣押物品目錄表編號4部分（經送驗檢出海洛因毒品成分），經秤重分別為3
8.3公克；編號5部分（經送驗未檢出任何毒品成分），經秤重分別為38.3公克，有毒偵1393號影卷第38頁照片編號9、10在卷可稽，均屬不符；又證人林裕勝並證稱：沒有看過毒偵1393號影卷第38頁照片編號9的袋子及毒偵1393號影卷第38頁照片編號10的綠色盒子、編號9及編號10的東西都不是他的，放在被告車上的毒品是用前面是紅色的夾鏈袋包的等語（見本院卷第159至161頁），亦否認被告經扣案之毒偵卷第24頁扣押物品目錄表編號4（即毒偵1393號影卷第38頁照片編號9）之海洛因毒品；編號5（即毒偵1393號影卷第38頁照片編號10）之非毒品物品為其所有。是由證人林裕勝所為證述，與被告所辯其經扣案之毒偵卷第24頁扣押物品目錄表編號4之海洛因毒品；編號5之非毒品物品為證人林裕勝所有並不相符。證人林裕勝固證稱其有在被告被搜索前一週將海洛因放在被告車上，但依其證述，其所放置之毒品並不是被告所稱毒偵卷第24頁扣押物品目錄表編號4（即毒偵1393號影卷第38頁照片編號9）之海洛因毒品；也不是編號5（即毒偵1393號影卷第38頁照片編號10）之非毒品物品，而被告又供述除上開毒偵卷第24頁扣押物品目錄表編號4、5外，其餘經查扣之毒品及物品均為其所有（見本院卷第93頁），亦即本案經查扣之毒品均無證人林裕勝所稱其遺留在被告車上之毒品，自無法排除證人林裕勝係為迴護被告而杜撰在被告車上遺留毒品之情節。故被告前揭辯詞，自無可採。
㈢綜上所述，被告前揭所辯，顯係臨訟推諉卸責之詞，不足採
信。本案事證明確，被告上開持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯行，堪予認定，自應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，
認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後六個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵之高低為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有毒品達法定數量以上者即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品未達法定數量並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第25號、98年法律座談會刑事類提案第15號決議意旨、最高法院102年度台上字第3295號判決意旨參照）。查被告因另案施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以110年度毒聲字第331號裁定送觀察、勒戒，於111年3月8日入勒戒處所，再經原審法院以111年度毒聲字第94號裁定施以強制戒治，現仍在強制戒治中，有前開裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參(見原審卷第45至53、149至175頁)。被告本案經查獲時，採尿送驗結果檢出嗎啡、可待因陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告1份在卷可參，而其本案施用期間係在前案執行觀察、勒戒及強制戒治前，為前案之觀察、勒戒、強制戒治效力所及，本件被告持有第二級毒品之低度行為為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，且本件被告施用第一、二級毒品之行為，為該觀察、勒戒及強制戒治效力所及。惟揆諸上開說明，被告本案所犯之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪，法定刑較施用第一級毒品重，其不法內涵已非施用毒品行為所得涵蓋，本案就被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上之行為予以論罪科刑，並無違反一事不二罰原則。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級
毒品純質淨重10公克以上之罪。被告自購得海洛因時起至為警搜索查獲時止，犯罪行為均在繼續中，為繼續犯，應論以一罪。
㈢供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其
刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告固主張其有供出毒品來源因而查獲之情，應符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定等語，然經原審法院及本院分別向偵查機關函詢本件是否因被告之供述而查獲其所述之毒品來源，均獲函覆：尚未因被告供出上游而查獲之情事，此分別有雲林縣警察局111年5月17日函、臺灣雲林地方檢察署111年5月19日函(見原審卷第63、75頁)、雲林縣警察局111年9月29日函（見本院卷第85頁）、臺灣雲林地方檢察署111年10月12日函（見本院卷第121頁）各1紙在卷可參。揆諸上開說明，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。
三、駁回上訴之理由：㈠原審經詳細調查及審理後，以被告犯罪之事證明確，論被告
係犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪。並審酌被告明知毒品為法令規範之違禁物品，竟仍非法持有，所為實屬不該。另衡及其犯後坦承犯行，並考量其犯罪之動機、目的、手段、持有毒品之數量，與其有施用毒品、槍砲、傷害等前科，有前開被告前案紀錄表1份在卷可查；暨參以其自陳前從事六輕噴漆工作，按件計酬，育有4名子女等一切情狀(見原審卷第142、143頁)，量處如原判決主文所示之刑。另就沒收部分亦說明：扣案如附表編號1至3所示海洛因(共13包，起訴書誤載為17包，應予更正)，為本案查獲被告持有之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。另包裝上開海洛因之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收銷燬。扣案如附表編號6至8所示之物固檢出毒品成分，惟與本案無關，檢察官亦未聲請宣告沒收銷燬，故不予宣告沒收銷燬；其餘編號4、5、9至16所示之物亦與被告本案犯行無涉，尚無從宣告沒收。經核原審上開認事用法均無違誤，量刑及沒收之認定亦稱允洽。
㈡被告上訴意旨固以：⒈在被告車上駕駛座扶手内查獲部分之毒
品為林裕勝所有，是 林裕勝伊 私自放入，被告自始至終並不知車内駕駛座艙扶手内有毒品，此部分被告並無持有之故意。⒉警方是將本案查扣葡萄糖粉（糖粉）與海洛因，兩者混加起來的數量而送鑑驗，以致所秤毒品純質淨重14.22公克與事實重量不符。且被告陳世偉跟毒品上游某甲購買時都是海洛因，同一份海洛因，何以鑑驗書有檢驗出不同90.34%、
74.03%、10.18%純度？鑑定書計算及認定海洛因純度，應有錯誤。⒊被告已供出上游，至今日偵查進度應已偵查完成，而有所查獲，被告應符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，當得依法再減輕其刑云云。
㈢然查：關於被告所辯被告車上駕駛座扶手内查獲部分之毒品
為林裕勝所有一節難以採信，及本件無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之理由，均業據本院認定如前。
至毒品鑑定報告部分，係由法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，該鑑定機關具有專門之知識經驗，復詳細說明所用之鑑定方法，其鑑定結果自屬可信。被告並未提出任何依據證明上開鑑定報告為何不可採信，空言質疑上開鑑定報告之正確性，當非可採。是被告以前揭上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣雲林地方檢察署檢察官吳文城提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官李宛凌到庭執行職務。
中華民國111年11月23日
刑事第三庭審判長法官郭玫利
法官林臻嫺法官曾子珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡双財中華民國111年11月23日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
附表：本案扣案物編號物品名稱數量檢驗結果沒收之物1碎塊3包⒈檢出含第一級毒品海洛因成分，合計淨重10.38公克（驗餘淨重10.26公克，空包裝總重0.60公克），純度90.34%，純質淨重9.38公克。⒉法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份（毒偵1393號影卷第110頁正反面）。第一級毒品海洛因參包（含包裝袋參只）2粉塊6包⒈檢出含第一級毒品海洛因成分，合計淨重5.40公克（驗餘淨重5.36公克，空包裝總重1.82公克），純度74.03%，純質淨重4.00公克。⒉法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份（毒偵1393號影卷第110頁正反面）。第一級毒品海洛因陸包（含包裝袋陸只）3粉末4包⒈檢出含第一級毒品海洛因成分，合計淨重1.20公克（驗餘淨重1.17公克，空包裝總重0.80公克），純度70.18%，純質淨重0.84公克。⒉法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份（毒偵1393號影卷第110頁正反面）。第一級毒品海洛因肆包（含包裝袋肆只）4粉末1盒⒈經檢驗未發現含法定毒品成分。⒉法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份（毒偵1393號影卷第110頁正反面）。無。5粉末1包⒈經檢驗未發現含法定毒品成分。⒉法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份（毒偵1393號影卷第110頁正反面）。6結晶2包⒈檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，合計淨重6.61公克（驗餘淨重6.60公克，空包裝總重0.40公克）。⒉法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份（毒偵1393號影卷第110頁正反面）。7晶體2包⒈檢出含甲基安非他命成分，總毛重1.35公克。⒉衛生福利部草屯療養院110年11月10日鑑驗書(毒偵1393號影卷第78頁)。8香菸2支⒈檢出含四氫大麻酚成分，總毛重1.02公克。⒉衛生福利部草屯療養院110年11月10日鑑驗書(毒偵1393號影卷第78頁)。9電子磅秤1臺無。10藥鏟2支11注射針筒10支12分裝袋1批13OPPO廠牌行動電話1支14realme廠牌行動電話1支15OPPO廠牌行動電話1支16吸食器1組