裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上易字第663號刑事判決
裁判日期：民國96年01月11日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上易字第663號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告庚○○
現另案於臺灣雲林第二監獄執行中上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院95年度易字第214號中華民國95年10月31日第一審簡式判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第2185號；併辦案號：95年度偵字第3236、3733、4096號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、庚○○前因妨害自由、洗錢防制法、贓物及竊盜等案件，分別經法院判處有期徒刑三月、五月、四月及五月，並定應執行有期徒刑一年四月確定，於九十四年六月十六日因縮短刑期假釋出監並交付保護管束，並於九十四年十月十四日假釋期滿未經撤銷而以已執行完畢論。詎竟不知悔改，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續為以下竊盜犯行：
㈠於九十五年四月二十一日上午十一時十分許，在雲林縣○○
鎮○○路上之「Y雅檳榔攤」附近，以自備之鑰匙一支，竊取 陳銀龍 所有之車牌號碼00-0000號自用小貨車1輛，得手後，旋即駕駛該車輛逃離現場，嗣於同日上午十一時十五分許，於行經雲林縣○○鎮○○里○○路與延平路交叉路口時，適為陳銀龍發現而報警處理，始查悉上情。
㈡九十五年五月二十八日下午三時三十分許，前往雲林縣虎尾
鎮興南里興南五二五號前方，見 鍾受軒 所有之車牌號碼00-0000號自用小貨車鑰匙疏未取出，乃以該車鑰匙啟動電源而竊取該車輛得手。
㈢庚○○與真實姓名年籍不詳綽號「黑仔」之成年男子，共同
基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，於九十五年六月三日上午八時許，由庚○○駕駛上開車牌號碼00-0000號自用小貨車，搭載綽號「黑仔」之人，共同攜帶客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可認為兇器之T型扳手1支，前往雲林縣斗六市○○里○○街○鎮○路○○路口，由庚○○在旁把風看守，綽號「黑仔」之人則持該T型扳手撬開 吳平洋 所有停放於該處之車牌號碼00-0000號自用小貨車車門鎖，而竊得吳平洋之前揭車輛。
㈣九十五年六月二十四日上午三時三十分許，在雲林縣斗六市
○○路與中堅西路路口，以自備之鑰匙一支，竊取 廖國智 所有之車牌號碼00-0000號自用小貨車一輛，得手後，旋即駕駛該車輛逃離現場，嗣於同日下午三時三十分許，於行經雲林縣斗六市○○路與忠孝路交叉路口時，為警當場查獲，始悉上情。
㈤九十五年五月間某日，前往雲林縣斗六市○○路○○○號對面工地，徒手竊取 林清浩 所有之鋼筋約三○○公斤。
㈥九十五年五月間某日，前往雲林縣斗六市○○路○○○號後方空地，徒手竊取 林邱雅修 所有之鋼筋約十公斤。
㈦九十五年四月十二日下午某時許，至雲林縣○○鄉○○村○
○路○○○號住宅，以破壞鐵窗之方式，侵入上開住宅（侵入住宅部分未據告訴），竊取甲○○所有之鋁製窗戶框架十餘組及工字鐵四支。
㈧九十五年五月間，前往雲林縣斗南鎮阿丹里阿丹五十一之五號前空地，徒手竊取癸○○所有之鋼筋約五、六十公斤。
㈨九十五年四月間某日深夜，前往雲林縣○○鎮○○路○○○
巷○○○號工地，徒手竊取己○○所有之鋼筋約一○○公斤。
㈩九十五年四月三十日上午十時許，前往雲林縣○○鄉○○村
○○路○○○號之鐵工廠，徒手竊取戊○○所有之ㄇ字鐵約一○○公斤。
九十五年五月初某日，前往雲林縣○○鄉○○村○○段○○
○○號地號空地，徒手竊取 林建森 所有之鋼筋約五、六十公斤。
九十五年五月十六日上午九時五分許，前往雲林縣○○鎮○
○里○○路○○○巷○○○號空地，徒手竊取 何黃金嬋 所有之鐵器，得手後於正在搬運之際，經被害人之媳婦 林秀麗 發現呼喊，庚○○始棄置竊得之鐵器逃逸。
九十五年五月十六日起至同年六月十二日止，前往雲林縣西
螺鎮中沙大橋下南側堤防旁工地，徒手竊取榮民工程股份有限公司所有之鋼筋前後共六次，合計竊得鋼筋約三○○公斤。
九十五年五月十九日上午九時許，侵入雲林縣○○鎮○○○
路○○○號住宅內（侵入住宅部分未據告訴），徒手竊取丙○○所有之鋼筋約三○公斤。
九十五年五月二十二日上午九時許，攜帶客觀上足以對人之
生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可認為兇器之油壓剪一支，前往嘉義縣○○鄉○○段○○○號地號倉庫，侵入上開倉庫內，竊取乙○○（併辦意旨書誤載為 沈炳勝 及沈炳盛）所有之鋁製品約三、四○公斤得手後，嗣經乙○○發現後，庚○○始將竊得鋁製品歸還乙○○而逃逸。
九十五年五月十八日凌晨某時起至同年六月十日凌晨某時止
，前往雲林縣○○鄉○○村○○○○○段旁，前後徒手竊取德寶營造股份有限公司所有之鋼筋共五、六次，合計竊得鋼筋約三○○公斤。
九十五年五月十八、二十三日及同年六月一日凌晨某時許，
前往雲林縣○○鄉○○段二十七之一地號空地，前後徒手竊取壬○○所有之鋼筋三次，共計竊得鋼筋約一○○餘公斤。九十五年五月二十七日，前往雲林縣斗南鎮將軍里重光國小廚房，徒手竊取白鐵桶一個、水溝蓋四個。
於九十五年六月十五日晚間某時及同年六月十九日下午八時
許，復與前開真實姓名年籍不詳綽號「黑仔」之成年男子，承繼上開共同竊盜之概括犯意聯絡，一同前往雲林縣斗南鎮大東里大東國小，竊取大東國小所有之白鐵餐盤、水溝蓋、電腦主機一部、印表機一部。得手後，旋即持往雲林縣斗六市人文公園，販售予某真實姓名年籍不詳年約六十歲之男子。
二、案經被害人陳銀龍訴由雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、程序方面：本件犯罪事實中有關九十五年度偵字第三七三三號、四○九六號移送併案審理部分，業經原審檢察官就併辦意旨書所載之犯罪事實一、（一）至（十）部分減縮，另原審檢察官復以九十五年度偵字第四七三三號移送併案審理部分，亦經檢察官就併辦意旨書所載之犯罪事實全部予以減縮，上開經減縮部分自無庸加以審理，且就九十五年度偵字第四七三三號移送併辦部分，其全部犯罪事實既均經由檢察官予以減縮，已不在審理之範圍內，自應將九十五年度偵字第四七三三號併案案件退由檢察官另為適法之處理，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上開事實㈠即本案九十五年度偵字第二一八五號起訴部分，業據被告庚○○迭於警、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱（見警卷㈠第一至三頁；偵卷第十八頁；原審卷第四十一至四十二頁、第一二一頁背面；本院卷第五十九至六十頁）。核與告訴人陳銀龍之警詢筆錄所指訴相同，並有蒐證照片三張（見警卷㈠第九至十頁）及扣案之鑰匙1支（見警卷㈠第八頁）可證。
二、上開事實㈡至㈣即九十五年度偵字第三二三六號移送併辦部分：已據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時自白（見警卷㈡第十一至十七頁；偵三二三六卷第十一至十二頁；原審卷第六十四至六十六頁、第一二二頁；本院卷第六十至六十一頁），核與被害人鍾受軒、吳平洋、廖國智在警詢時所述相符（見警卷㈡第一至二頁、第三至四頁、第六至八頁），並有做案工具T型扳手、鑰匙各一支扣案，及蒐證照片二十一張，此外，復有雲林縣警察局斗南分局來函所附九十五年七月二十八日刑紋字第0950095610號指紋鑑驗書可證（見原審卷第八十六至八十七頁背面）。
三、上開事實㈤至即九十五年度偵字第三七三三號、第四○九六號移送併辦部分：亦據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵四○九六卷第三十六至四十、四十一頁；偵三七三三卷第九十至九十一頁；原審卷第一○七至一○九頁、第一二二頁背面至一二三頁；本院卷第六十一至六十四頁）。並有甲○○住宅遭竊案現場指紋經比對結果與被告指紋相符之內政部警政署刑事警察局九十五年五月十九日刑紋字第0950072663號鑑驗書（見偵三七三三卷第五十五至五十六頁背面）可憑，且經被害人林清浩、林邱雅修、甲○○、癸○○、己○○、戊○○、林建森、何黃金嬋、辛○○、丙○○、乙○○、丁○○、壬○○、子○○、 陳巧珣 等在警詢指訴被竊盜之情形明確（見偵四○九六卷第三十一至三十二頁、第三十三至三十四頁；偵三七三三卷第十一至十三頁、第十四至十五頁、第十六至十七頁、第十八至十九頁、第二十至二十一頁、第二十二至二十五頁、第二十六至二十八頁、第二十九至三十頁、第三十一至三十二頁、第三十三至三十五頁、第三十六至三十七頁、第三十八至四十一頁、第四十二至四十三頁），復有何黃金嬋之媳婦林秀麗於警詢時指稱當場發現被告徒手竊取何黃金嬋之鐵器，得手後正搬運之際而大聲呼喊，被告即棄置鐵器逃逸乙節（偵三七三三卷第五十二至五十四頁），及扣案之油壓剪一支與現場蒐證照片等可資佐證。
四、綜上，足認被告庚○○自白與事實相符，應可採信，本件事證明確，被告犯行可堪認定。
五、新舊法比較：㈠被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總
統以華總一義字第○九四○○○一四九○一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。
㈡按「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正前
刑法第二十八條定有明文。修正後刑法第二十八條定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎該規定之正犯要件。本件被告與綽號「黑仔」二人之犯行，既屬實行犯罪行為之犯行，則適用修正前後之刑法其效果都相同，並無有利不利情形，自應適用現行法律。
㈢修正後刑法已刪除第五十六條連續犯之規定，原屬連續犯之
數個犯罪行為，依新法應論以數罪，併合處罰之，而依修正前之刑法第五十六條規定，則論以裁判上一罪，顯然罪刑之處罰內容發生變動，此部份之修正，自屬法律變更，應有新舊法之比較適用，經比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段規定，應依修正前刑法第五十六條連續犯規定，論以一罪，併加重其刑（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議參照）。
㈣又修正後刑法第四十七條：受徒刑之執行完畢，或一部之執
行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。本件被告係故意犯罪，不論依修正前後刑法均應論累犯，對被告並無有利不利情形，自應適用現行刑法論處。
六、按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院七十九年度臺上字第五二五三號判例意旨可資參照。查被告行竊時所持T型扳手一支、油壓剪一支，均係鐵製品，質地堅硬，客觀上足以對人之生命、身體構成危害，顯為具有危險性之兇器。又按鐵窗具有防閑之效用，為安全設備。核被告庚○○就犯罪事實一、㈢、所為，均係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪；就犯罪事實
一、㈦所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第二款之毀壞安全設備竊盜罪；其餘犯罪事實均係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪。公訴人於原審論告時雖認本件被告所為應係涉犯修正前刑法第三百二十二條之常業竊盜罪，而將原起訴及併案部分之加重竊盜罪及普通竊盜罪法條變更為常業竊盜罪，然按：刑法第三百二十二條規定以竊盜為常業之罪，指以竊盜為職業者而言，不以行竊次數為標準，苟非以行竊為謀生之職業縱有多次行竊，仍難以常業竊盜論擬（最高法院三十年上字第三二八號判例酌參）。被告所為本件竊盜次數雖多，然大部分皆被告主動供出（見斗南分局警訊卷(二)第十三、十四頁），且其係集中於九十五年四月至六月間所為，尚難認以行竊為謀生之職業，是其所為應依加重竊盜罪及普通竊盜罪處斷，惟起訴及併辦事實相同，爰依法變更起訴法條，併予敘明。
㈠被告與綽號「黑仔」之人間，就上開犯罪事實一、㈢及之
犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應依現行刑法第二十八條論以共同正犯。
㈡被告先後多次竊盜行為，均時間緊接，犯罪構成要件相同，
顯皆係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定論以攜帶兇器竊盜一罪，並加重其刑。
㈢又上開併案部分之事實雖未據公訴人起訴，然該部分事實與
公訴人起訴之犯罪事實既具有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，自應併予審究。
㈣再被告前因妨害自由、違反洗錢防制法、贓物及竊盜等案件
，分別經法院判處有期徒刑三月、五月、四月及五月，並定應執行有期徒刑一年四月確定，於九十四年六月十六日因縮短刑期假釋出監並交付保護管束，並於九十四年十月十四日假釋期滿未經撤銷而以已執行完畢論。有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依現行刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑，其刑有二種加重事由（連續犯、累犯），並遞加重之。
七、原判決就被告上開犯罪事實，認其罪證明確，因予適用刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條（修正前）、第三百二十一條第一項第三款、第四十七條、第三十八條第一項第二款等規定，並審酌被告之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，雖年輕力壯且四肢健全，竟不思憑己力賺取正當收入，反而希冀不勞而獲，一再竊取他人財物，雖非貴重，但已造成他人生活上之不便，惟其犯後坦承犯行，態度良好，頗有悔悟之意，衡其犯罪手法及情狀尚稱和平等一切情狀，量處有期徒刑二年八月。至扣案之Ｔ型扳手、油壓剪各一支及鑰匙二支等物，係被告所有且供犯本罪所用之物，併依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收之。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥當。被告上訴稱原審判決過重云云，為無可採，應予駁回。至公訴人雖上訴請求於刑之執行前令被告入勞動場所強制工作，惟按：有犯罪之習慣、以犯罪為常業、因遊蕩或懶惰成習而犯罪，或以犯竊盜罪或贓物罪為常業者，得令入勞動場所強制工作，固為修正前刑法第九十條及竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項所明定（按修正後之上開條文均已刪除以犯罪為常業及以犯竊盜罪或贓物罪為常業部分，附此敘明。），然保安處分係對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，我國現行刑法採刑罰與保安處分之雙軌制，在維持行為責任之刑罰原則下，強化其協助行為人再社會化之功能，改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。保安處分之措施，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，以及對於行為人未來行為之期待性相當。而保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長與正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。上揭刑法及竊盜犯贓物犯保安處分條例之規定均係本此意旨而設，由法院視行為人之危險性格，決定應否交付強制工作，以達特別預防之目的（大法官釋字第四七一號解釋暨理由書參照）。查被告於本案雖連續竊盜多次，然其上開竊盜行為所竊取之財物，係供代步使用之車輛或鋼筋、鐵器等財物，均非價值不斐之物，僅係短暫二月間密集所為，難認其有因遊蕩或懶惰成習致有犯罪之習性，而認其具高度之潛在危險性格，尚難認其有犯罪習慣，並不符合竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第一款之要件。且本件併案部分大多為被告主動供出，如非其有悔改之意，主動供出，亦難一一查明。綜合被告行為之嚴重性、所表現之危險性及對其未來行為之期待性等情研判，給予適當之徒刑處罰已足，倘令其入勞動場所強制工作，則非屬適當甚且過度，故依比例原則，本院認為並無藉由保安處分之強制工作方式以達教化與治療目的之必要，爰不為令入勞動場所強制工作之諭知。檢察官上訴要求併予諭知應於刑之執行前令入勞動場所強制工作三年，以資矯正乙情，洵非可取，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。`中華民國96年1月11日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官蔡長林法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官劉岳文中華民國96年1月11日附錄：本判決論罪科：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。