臺灣桃園地方法院103年度簡上字第88號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院103年簡上字第88號刑事判決

裁判日期：民國103年11月17日

裁判案由：妨害風化

臺灣桃園地方法院刑事判決103年度簡上字第88號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告阮英選任辯護人洪士淵律師上列被告因妨害風化案件，不服本院中華民國102年11月30日10
2年度壢簡字第445號第一審刑事簡易判決（原檢察官聲請簡易判決處刑案號：101年度偵字第17333號、101年度偵字第1587
7號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○於民國101年7月31日受址設桃園縣中壢市○○○路○○巷○○號1樓「吉樂舒壓館」之負責人戊○○聘僱，擔任養身館之現場負責人兼櫃檯會計，月薪為新臺幣（下同）30,000元，負責櫃檯收錢、接待客人、安排小姐服務等工作。而該舒壓館之消費方式為90分鐘一節，費用為1,000元，另若從事半套式猥褻性服務時（俗稱「打手槍」即由女子撫摸男客之性器官至射精為止）加收500元及90分鐘加收2,000元之方式，其中店家抽400元，餘由小姐分得，以此方式營利。
詎丙○、戊○○2人竟共同基於意圖營利，而容留、媒介使成年女子與不特定男客為猥褻行為之犯意連絡，分別由丙○、戊○○輪班收錢，丙○另負責接待客人，安排小姐服務之分工方式，分別為下列行為：
（一）於101年8月4日晚上9時30分許，在上址店內1號包廂，由丙○先介紹店內小姐 黎氏 錦紅 為男客庚○○按摩，先收取按摩費用1,000元後，嗣 黎氏錦紅 向庚○○介紹服務內容，並表示半套式猥褻性服務則另加收500元，經郭峰昇同意後，為其進行半套式猥褻性服務，並使庚○○射精，以此方式招徠男客牟利。嗣因桃園縣政府警察局文化派出所進行臨檢勤務，經員警當場詢問庚○○是否有進行半套式猥褻性服務時，立即向員警坦承上情，而為警循線查獲，始悉上情。
（二）又於101年8月23日下午5時30分許，在上址店內2號包廂，丙○介紹店內小姐甲○○與男客乙○○按摩，並向其收取按摩費用1,000元後，嗣甲○○經乙○○詢問有無提供半套式服務，甲○○隨即向其介紹服務內容，並表示半套式猥褻性服務90分鐘加收2,000元，經乙○○同意後，為其進行半套式猥褻性服務，以此方式招徠男客牟利。嗣甲○○正欲幫乙○○進行半套式猥褻性服務時，適桃園縣政府警察局進行臨檢勤務，經員警詢問乙○○是否有進行半套式猥褻性服務時，乙○○即向員警坦上情，為警當場查獲，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序事項：
一、證人庚○○於原審法院訊問時所為之證述：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據。換言之，即不問係其他刑事案件之羈押訊問期日、勘驗期日、準備程序期日、審理期日或民事事件、行政訴訟程序，凡在普通法院法官面前所為之陳述，均具有證據能力。查被告雖亦為原審之被告，然原審於10
2年5月30日訊問證人庚○○時，並未通知被告到庭，是證人庚○○於該次證述時，對被告而言無疑等同於被告以外之人於審判外向法官所為之陳述。惟徵之前揭法律規定，應認證人庚○○該次之證述，係有證據能力。而被告辯護人雖以，被告該次既未經法院通知到庭，無疑係屬剝奪被告對證人庚○○之詰問權，應認證人庚○○之證詞，對被告不生效力。而「刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。另是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言」，此有最高法院98年度台上字第1032判決意旨參照。是依前揭最高法院判決意旨，業已明示詰問權非屬證據能力有無評斷基準。復且，本院於審理中，業已傳訊證人庚○○到庭證述，並依法拘提，然證人庚○○均未到庭，復證人庚○○之戶籍址，嗣後更已遷移至雲林縣虎尾戶鎮事務所，此有個人戶籍資料查詢結果附卷可稽（見103年簡上字第88號卷第150頁），且遍查全卷之資料，亦查無有何其他證人庚○○之相關住居所得供本院傳喚。是證人庚○○客觀上即有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權之情形，是被告辯護人徒以證人庚○○於原審訊問時，未經被告行使詰問權，故無證據能力，自難憑採。
二、次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度臺上字第1044號判決參照）。且刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。該所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度臺上字第7132號判決、95年度臺上字第1585號判決參照）。觀諸證人戊○○、乙○○等人於檢察官偵查時之陳述，係渠等親身經歷，亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，本院衡酌渠等筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，應認係有證據能力。況被告辯護人雖稱，就證人乙○○部分，於檢察官訊問時未給予詰問之機會，惟證人乙○○業於審理中經傳喚其到庭進行詰問，業已充分保障被告之對質詰問權，是證人乙○○於檢察官訊問時之證述，自有證據能力。
三、本件證人黎氏錦紅、甲○○、戊○○於警詢時所為之證述，雖亦均屬傳聞證據，惟該警詢詢問過程均查無違法取證之瑕疵存在，是上開證人於警詢詢問時，堪認均係出於自由意志。又檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，就該等證人於警詢時證述之證據能力均未聲明異議，本院於審判期日並已將上開筆錄提示予檢察官及被告暨其辯護人而為辯論，有審判筆錄在卷可稽。本院審酌上開證人之陳述乃親身經歷、見聞本件上開犯行，是渠等於警詢中所為證述，對認定犯罪事實之存否均有其必要性，依前開證述作成時之情況，認以其為證據，核屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。
四、本件認定事實所引用之本件卷證所有文書、物證等證據，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本件認定事實所引用之本件卷證所有文書證據等證據，亦均認為有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告丙○矢口否認有何前揭容留、媒介使成年女子與不特定男客為猥褻行為之犯行，辯稱：伊於101年8月4日因包包遭竊而前往派出所報警，約於當日晚上9時許時返回店內，此時有名男客前來消費，因老闆不在，故伊告知該名男客，消費方式為90分鐘1,000元，並替老闆收取該筆款項。
後來員警前來與其討論包包遭竊是否需調閱監視器時，因該名客人消費完後，還賴在店內不走，員警遂上前詢問其在店內之消費方式為何，該名男客即表示，以500元之代價作半套服務，但店內並無提供半套性服務。另於101年8月23日，該日剛好係情人節，伊買東西及巧克力至店內請同事吃，恰有1名客人前來消費，伊即向該名客人表示，老闆不在，要其先將款項放著，等老闆來收，客人即拿1,000元予小姐，又因小姐表示，其要幫客人按摩，且其所著之衣服沒有口袋，請伊代為保管，伊拿了1,000元沒有多久，員警即抵達現場，並稱伊所涉之行為為媒介。又伊在店內僅負責清理及擔任會計，且由何位小姐替客人服務亦非由其所排定，而係由小姐自行排班云云。另被告之辯護人則替被告辯以，依員警查緝乙○○、庚○○之情形，均顯然有異，堪認渠2人係為配合員警之辦案，而信口胡謅。經查：
（一）犯罪事實一（一）部分：
1、證人庚○○於原審訊問時證稱： 伊有 於101年8月4日晚
上9時30分許在「吉樂舒壓館」消費時為警查獲，伊記得該店之招牌係記載999元，然伊係給櫃檯小姐1,000元，而消費之內容係90分鐘1,000元，後來幫伊按摩之小姐有幫伊做半套之性服務，伊記得除了給櫃檯小姐之1,000元外，另外給按摩小姐500元。另伊前於警詢時所稱，該養身館之櫃檯小姐向伊收了1,000元，即帶伊到1號包廂，當時幫伊服務之小姐叫「 小樂 」，該名小姐表示，若按摩還要另外加半套性服務，要加500元，後來該名小姐有幫伊射精，伊並有支付500元給小姐後，伊即在包廂內休息，不久即遭到員臨檢之情，均係基於伊自由意識所為之陳述，且當時伊係有看過筆錄之內容才簽名等語（見原審卷第37頁正面至第38頁背面）。則依證人庚○○前開所證，可知其就於前揭時日前往「吉樂舒壓館」消費時，先行於櫃檯支付1,000元之按摩費用，嗣於包廂內，按摩小姐向其表示，若要半套性服務需另行支付500元，其經該名小姐提供服務後，並支付500元等節證稱明確。
2、另證人即桃園縣政府警察局中壢分局文化派出所員警 黃志賢 於原審訊問時證稱：伊於101年8月4日晚上9時30分許，有與員警 魏嘉德 一同前往「吉樂舒壓館」查緝，當時係因該養生館係在其任職派出所之轄區內，且接獲民眾表示該舒壓館有在從事色情行業，故才安排勤務前往查緝。
而當時本來係由伊喬裝男客，另魏嘉德則係在店外埋伏。而伊一進入店內，已有1名男客在第1個包廂按摩，後來店內小姐黎氏錦紅手持毛巾從伊身旁經過時，伊聞到該毛巾有散發出男性分泌物之味道，伊假藉跟店內老闆娘詢問消費之方式後，即跑到廁所去，並請在外埋伏之魏嘉德進入店內為查緝之動作，當時在1號包廂之男客即係證人庚○○。後來伊在店內詢問證人庚○○，據其表示，當時小姐幫其打手槍後，其精液有留在毛巾上，伊當場表示要將毛巾查扣，當時被告即表示，若是前幾天做的，難道也要算在其頭上嗎？又因店內毛巾係放置於同一個地方，伊要小姐交出證人庚○○所使用之毛巾，但小姐不肯，僅得把全部毛巾帶回派出所等語；嗣於本院審理中證稱：伊有於
101年8月4日至上開舒壓館進行查緝，因當時該舒壓館係轄區內第一間開設之風化場所，故有規劃進行查緝。而當日伊係身著便衣進入查訪，係以客人之名義進行探查。而伊準備按摩時，伊發現1號包廂小姐黎氏錦紅所拿之毛巾有異狀，散發出男性精液之味道，伊即借店內之廁所，以無線電聯絡在外之員警。而小姐係將該條毛巾放在牆角之籃子裡，故伊還緊盯那個籃子，不讓別人碰觸，當時伊有請1號包廂之小姐把該條毛巾找出來，但被告當場表示，若驗出來皆有沾到精液，是否皆算在其頭上，故才將整籃毛巾帶回，但後來聯絡鑑識組後，鑑識組表示若未涉及性侵案件，係不得為精液採證，故即未查扣。而當時1號包廂之男客也在，該名男客即係證人庚○○，且當場伊同事並查到其係毒品案件之通緝犯，故嗣後還有將其移送至地檢署。當時證人庚○○還有向盤查之員警表示，小姐有幫其打手槍，且其係射精至毛巾上等語（見原審卷第34頁正面至第36頁背面；本院卷第121頁正面至第124頁正面）。是依證人黃志賢前開於原審訊問、本院審理中，就其於上開時、地，喬裝消費之民眾進入店內，恰見店內自1號包廂內走出之小姐手持毛巾，且毛巾散發有男性精液之味道，遂呼叫在店外埋伏之員警進入查緝，而在1號包廂內之證人庚○○當場表示黎氏錦紅有幫其打手槍，且其有射精至毛巾上等情，前後所證情節吻合。
3、又證人魏嘉德於原審訊問時證稱：伊有於101年8月4日晚上9時30分許與證人黃志賢一同前往「吉樂舒壓館」查緝，因該舒壓館係轄區內新開立的，且有人反應該店有從事色情交易。而伊在外接到證人黃志賢之通知，伊隨即進入店內盤查包廂內之男客，並詢問該名男客剛剛替其按摩之小姐有何服務，該名男客即表示，小姐有替其打手槍，因此才有之後查扣之動作。另伊記得當時男客係表示，被告係介紹其消費之方式，而打手槍之服務則係後來替其按摩之小姐說的等語（見原審卷第34頁背面至第36頁正面）。而審酌證人庚○○與被告素不相識，除據其於原審訊問時證述明確，並據被告供承在案，則其與被告既不相識，亦無嫌隙，其有何故意為不實之證詞攀誣被告所任職之「吉樂舒壓館」係有從事猥褻性服務之理；再者，證人庚○○因前往養生館消費，並與小姐達成半套性服務之合意，因而違反社會秩序維護法之規定，並遭桃園縣政府警察局中壢分局裁處3,000元之行政罰鍰，此有桃園縣政府警察局中壢分局違反社會秩序維護法案件處分書及桃園縣政府行政罰鍰收據等在卷可稽（見103年簡上字第88號卷第29頁背面、第30頁正面），是證人庚○○又有何為編撰前揭損人更不利於己之詞之動機。復且，參酌證人庚○○證稱，替其按摩之小姐表示可提供半套之性服務，且嗣有替其打手槍之情，亦與證人魏嘉德、黃志賢上開證述前往前開養生館查緝時，證人庚○○當場表示按摩小姐表示可提供半套性服務，且確有替其打手槍讓其射精等情節互核相符。此外，證人黃志賢前開證稱，其係聞到黎氏錦紅自1號包廂拿出之毛巾散發男性精液之味道，故才將店內之毛巾查扣，亦與被告供稱員警有將店內毛巾取走之情吻合，是認證人庚○○、魏嘉德、黃志賢前開所證，非屬虛情，堪認可信。則證人庚○○於前揭時日至「吉樂舒壓館」消費時，除支付按摩之費用1,000元外，並另行支付500元予該店之按摩小姐黎氏錦紅，並由黎氏錦紅替其提供半套之性服務之情，堪予認定。
4、至證人黎氏錦紅雖於警詢時證稱：伊有於101年8月4日晚上9時30分許替證人庚○○進行按摩之服務，然其僅係單純替其按摩頭部、手部及背部等部位，並未替證人庚○○為半套性服務，更未向其表示若有半套性服務，則要加收500元云云（見101年偵字第15877號卷第19頁、第20頁），惟審酌證人黎氏錦紅既係任職於「吉樂舒壓館」，且本件除關乎被告有無涉有容留、媒介其與不特定男客為猥褻行為之犯行外，亦攸關證人黎氏錦紅本身係否業已違反社會秩序維護法之相關規定，且若「吉樂舒壓館」之相關人等確有違反法律之舉，日後更恐遭員警經常予以臨檢、查緝，間接影響該舒壓館之正常營運，對證人黎氏錦紅之影響可謂甚鉅，是已難期其對本件證述並無偏頗之情。反觀證人庚○○，其除與「吉樂舒壓館」全無任何關聯，毫無誣陷該舒壓館係有從事色情服務之動機，甚者，其尚為不利於己之陳述，是自以證人庚○○之證詞，較為可信。又被告雖辯以，101年8月4日係因其包包失竊，故其有前往派出所報案，而員警係因調閱店內監視器始前來店內，當時證人庚○○係在店門口，經警詢問後，始稱有半套性服務之事。而被告辯稱其當日包包遭竊而前往報警乙節，雖有卷附之桃園縣政府警察局中壢分局文化派出所受理案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單等附卷可考（見
103年簡上字第88號卷第32頁正面至第33頁正面），堪可認定。然被告係否於101年8月4日因遭竊而報警與「吉樂舒壓館」之按摩小姐，有無提供來店之消費客人半套性服務，本屬二事，自無憑此為被告有利之認定。又被告雖稱員警當日前來店內，根本非係前來查緝店內有無從事半套性服務，而係前來討論調閱店內監視器之畫面，然被告所辯，除與證人黃志賢、魏嘉德前開證述情節不合外，且參之被告於警詢時，即已明確陳稱，證人庚○○於遭查緝時，係在店內之1號包廂內（見101年偵字第15877號卷第8頁），更顯與其前揭所稱之情不符，自無徒憑被告前開所辯，而認證人黃志賢、魏嘉德所證，係有不實。
（二）犯罪事實一（二）部分：
1、證人乙○○於101年10月31日檢察官訊問時證稱：伊於10
1年8月23日下午5時30分許，有前往桃園縣中壢市○○○路○○巷○○號1樓「吉樂舒壓館」消費，當時伊係與1名友人一同前往，伊進入店內即至櫃台繳交1,000元後，被告即向其表示，請其先進入2號房間內，後來原本坐在店內沙發上之甲○○隨即進入包廂。約於甲○○替伊按摩10多分鐘後，伊即詢問有無特別服務，甲○○當下表示有，但要3,000元，伊即向甲○○表示，伊身上沒有那麼多錢，後來即減為2,000元，甲○○並要伊先將2,000元放在枕頭下，之後甲○○即將伊褲子脫到1半，並幫伊抹上按摩油，正要替伊做半套性服務時，恰巧員警進來臨檢。另伊朋友雖亦有在該店消費，但其並未與小姐談及性交易，僅係單純之按摩服務，故其未遭警察帶走等語；嗣於103年6月23日本院審理中證稱：伊於101年8月23日在中壢市之「吉樂舒壓館」因違反社會秩序維護法遭到員警查緝。當日伊係與1名友人一同前往消費，伊進入養身館時，店內有數名小姐及櫃檯在，伊記得當時櫃檯係1名男生，伊係將1,000元交給櫃臺之男生，而被告當時係在該名男生旁邊，該名男生即將1,000元轉交給被告，被告並要伊進入房間內，而伊先前於警詢稱，其係將款項交予被告，係因當時省略了伊係先將款項交予該名男子，而男子轉交予被告之過程。而伊進入房間後，本來坐在養身館沙發上微胖之女子甲○○，隨即進入包廂內，伊被甲○○抓一抓後，伊即詢問有無特別服務，甲○○表示有，要3,000元，伊即向甲○○表示身上沒有這麼多錢，後來即以2,000元成交，且因伊身上錢還是不夠，當時伊朋友係在隔壁之包廂，且因該處之包廂隔音不好，伊遂向朋友表示，得否借伊錢，又因伊當時不方便去隔壁拿，還是1名小姐拿進來，但拿錢進來之小姐，其之長相，伊現在已經不記得了。後來伊拿錢給甲○○，甲○○即將該筆2,000元放在枕頭下。不久，員警即前來臨檢，伊並經員警帶回警察局，另其友人則未遭員警帶回等語（見101年偵字第17333號卷第57頁、第58頁；103年簡上字第88號卷第81頁正面至第84頁正面）。則依證人乙○○前開所證，可徵其雖就該筆2,000元之款項係由其抑或甲○○放置於枕頭下，前後所證係有不同。然就其於前揭時日與友人一同前往「吉樂舒壓館」消費，且於繳交1,000元後，經被告告知進入包廂，並由甲○○替其按摩，嗣其並主動詢問有無特殊服務，經甲○○表示有，並與甲○○達成2,000元提供半套性服務之之合意後，不久即遭員警臨檢等情，前後所證情節大致一致，並無有何明顯瑕疵可指。
2、再證人即桃園縣政府警察局中壢分局中福派出所員警壬○○於審理中證稱：伊於101年8月23日執行臨檢勤務時，接獲所裡之來電，要其前往「吉樂舒壓館」進行臨檢之職務，伊遂前往該處進行臨檢。而伊於店內進行臨檢時，伊有詢問證人乙○○係與何人接洽，當時其表示係被告，加上於臨檢時，皆會詢問何人係負責人，當場被告並表示其應該算是現場負責人，伊才開始進行臨檢，當時店內1號房、2號房皆有客人在進行消費，伊係負責2號房，證人乙○○表示該店有在進行半套性交易，當時證人乙○○有表示半套性交易之款項係2,000元，係放在床下面；另外其有支付櫃台1,000元按摩之費用，故該次總共扣得3,00
0元等語（見103年簡上字第88號卷第84頁背面至第85頁正面）。而審酌證人乙○○與被告素不相識，且無嫌隙，業經證人乙○○證稱明確，復據被告供承在案。復且，證人乙○○因稱「吉樂舒壓館」店內之按摩小姐甲○○與其有達成以2,000元之代價提供半套性服務，因而違反社會秩序維護法而遭桃園縣政府警察局中壢分局處以1,500元之罰鍰，有桃園縣政府警察局中壢分局違反社會秩序維護法案件處分書及捨棄抗告權狀等在卷可按（見103年簡上字第88號卷第39頁、第51頁）。則證人乙○○豈有僅為攀誣與其並不相識，且無嫌隙、宿怨之被告，而為如此損人不利於己之陳述之動機、目的。況且證人乙○○證稱，其友人亦在隔壁包廂消費乙情，亦與證人壬○○前開所證之情相符；復其證稱，有向隔壁包廂之友人借2,000元，亦與證人甲○○於警詢時證稱，證人乙○○有向隔壁包廂之友人借2,000元之情相符（見101年偵字第17333號卷第19頁）；此外，證人乙○○證稱，其所欲支付之半套性服務之對價2,000元係放置於枕頭之下，並與卷附之查緝現場照片所示情形相符（見101年偵字第17333號卷第39頁），是認證人乙○○前揭所證，係屬可信。則證人乙○○於101年8月23日至「吉樂舒壓館」消費時，除繳交1,00
0元之款項予櫃台外，另於按摩中過程中詢問證人甲○○有無特殊之服務，嗣並與證人甲○○達成2,000元之代價而提供半套性服務之情，即堪認定。
3、至證人甲○○雖於警詢時證稱：伊有於101年8月23日下午5時30分許，在「吉樂舒壓館」內之2號包廂替客人按摩背部時，員警即進來臨檢，客人並向員警表示，伊有答應以2,000元之對價提供半套性服務，然伊根本未曾如此表示，僅係單純提供按摩服務云云。然審酌證人甲○○既於「吉樂舒壓館」內擔任按摩小姐職務，其與被告係屬同事關係；復其所證之情尚牽涉己身有無違反社會秩序維護法之舉，則其與本件其所證述之情節，顯然具有相當之利害關係，是其證述內容是否得以毫無偏頗，顯係有疑。而反觀證人乙○○與「吉樂舒壓館」前無任何關聯，實無故意為不實之證詞而自招因違反社會秩序維護法而遭罰緩之理。再者，證人甲○○雖稱，其未承諾提供半套之性服務，然其於遭桃園縣政府警察局中壢分局以違反社會秩序維護法而裁處罰鍰1,500元時，尚主動表明對該裁罰處分放棄抗告權，此有桃園縣政府警察局中壢分局違反社會秩序維護法案件處分書及捨棄抗告權狀等附卷可參（見103年簡上字第88號卷第39頁、第50頁），是若證人甲○○確僅係從事按摩，其因遭認有提供半套性服務並因而遭裁罰之際，又豈會自願放棄抗告，則其前開所證，亦顯與其嗣後所為之舉止相互扞格，自難憑採。
（三）至被告之辯護人雖執以，依現實查緝容留他人為猥褻、性交等妨害風化案件，多係由員警佯裝為消費之顧客，待與女性按摩師談妥交易之金額，按摩師欲行提供性服務之際，即出示員警身分進而逮捕。然本案2次均非員警喬裝，且係於交易後或甫交易之際即遭員警臨檢，且依證人庚○○、乙○○所證，同是提供半套性服務之代價，差距竟在
2倍之上，顯見證人庚○○、乙○○均係配合員警辦案而信口胡謅云云。然審酌證人 郭昇峰 於101年8月4日遭警查緝之際，經員警查得其因違反毒品危害防制條例案件而遭通緝之情，業經證人黃志賢前開證述明確，復佐以卷附之證人庚○○之臺灣高等法院在監在押全國紀錄表所示（見103年簡上字第88號卷第152頁），可徵證人庚○○於
101年8月5日即因違反毒品危害防制條例案件而入監服刑，已見其斯時確係通緝犯無訛。是證人庚○○既係為通緝犯，其躲避員警尚不及，又豈有主動配合員警，而以客人之身分進入「吉樂舒壓館」之理。另證人乙○○於本院審理中明確證稱，被告並未向其提及任何半套性服務之情事。是若證人乙○○係配合員警查緝始至「吉樂舒壓館」消費，其大可一口咬定，被告有與其談及性交易之情事即可，然其卻未為之，反係證稱被告未與其談及此事，益見證人乙○○並無配合員警誣陷被告之情。又證人庚○○、乙○○2人，雖就提供半套性服務之代價為何，所證大不相同，然審酌若渠2人確均為配合員警查緝，豈可能就交易之金額為何未先擬定，反而彼此證述之金額相距甚大之理，益見渠2人未有任何配合員警辦案之情。此外，被告辯護人前揭所指，亦未提出任何證據為佐，均僅為任意指摘，自難憑採。
（四）再被告雖辯稱，其於「吉樂舒壓館」僅係單純負責會計及清潔環境，且店內之按摩小姐並非係其安排，而係由小姐自行排班。另其於101年8月23日已未在舒壓館任職，其僅係去找朋友吃飯而已云云。而被告前揭所辯，雖與證人即共犯戊○○於本院審理中證稱：伊係「吉樂舒壓館」之實際負責人，而被告僅係在舒壓館內擔任打掃之工作，若伊不在店內，則代為收錢，且被告並無負責應徵店內小姐之工作。又被告於101年8月4日遭警臨檢後，因感到害怕，故即自「吉樂舒壓館」離職了，至於101年8月24日遭員警臨檢時，被告亦有在場，而伊嗣後聽聞店內之小姐表示，被告僅係前去買東西予朋友吃而已云云（103年簡上字第88號卷第159頁背面至第163頁背面）相符。然證人戊○○前於警詢時證稱：伊係「吉樂舒壓館」之負責人，而被告係現場負責人，且經營之處所亦係被告所承租，另店內之員工人數為何，伊也不清楚，均係委由被告面試員工等語；嗣於檢察官訊問時證稱：伊係舒壓館之負責人，而被告係伊好友，故伊請被告承租店面，被告並於店內擔任會計、收銀。而證人黎氏錦紅係伊所聘請，但係被告替伊面試，僅係由伊做最後之決定，且因店內小姐均係越南人，與被告係同鄉， 故渠 等間比較好溝通等語明確（見
101年偵字第15877號卷第22頁至第26頁、第63頁、第64頁）。是依證人戊○○前揭所證，可知其於警詢、檢察官訊問時，明確陳稱被告係擔任現場負責人，且有替其面試小姐，顯與其前揭於本院審理中證述情節迥異。再者，參之被告於101年8月5日警詢時即供稱：伊於店內係負責櫃檯收錢、招待客人及安排小姐服務等職務，而證人黎氏錦紅亦係由伊應徵，伊請其在店內試做看看等語（見101年偵字第15877號卷第9頁、第10頁）；另證人黎氏錦紅於警詢時亦證稱：伊係向被告詢問得否上班，被告要伊於店內試做看看（見101年偵字第15877號卷第20頁）。可徵被告於「吉樂舒壓館」內確有負責從事應徵店內小姐之職務，已見證人戊○○上開於本院所證之情，顯有不實。又前開舒壓館之處所，係由被告所出面接洽、承租，業經被告供稱明確，且與證人戊○○證述情節相符，堪予認定。而審酌被告若確僅係單純經證人戊○○聘請之員工，其有何替「吉樂舒壓館」找尋承租之地點，更與出租人接洽並以其名義承租之理。對此，被告雖辯稱，因其找到該址要承租時，有向房東表示，其係外國人，而係證人戊○○要承租，因房東表示，係其接洽就與其簽約，故其才出面承租云云。惟衡以常情，房東出租房屋予他人，最重要之考量之處，即為是否得以獲取租金，而如被告所稱，其業已表明係證人戊○○要承租、使用，且其尚為一外籍人士，衡情該店址之房東為擔保其租金將來得以如期取得，理應會與實際使用，且為本國國民之證人戊○○簽約，豈會與未具本國國民身分，更僅係代為出面接洽之被告簽約，被告所辯，顯係悖於情理，不足為據。是被告除以其名義承租「吉樂舒壓館」所在之處址，甚至在店內負責收銀、接待客人、應徵小姐之職務，且參酌證人黎氏錦紅於警詢時即稱，係被告安排其替客人按摩之情明確（見101年偵字第15877號卷第21頁），而審酌證人黎氏錦紅於警詢時，尚為維護己身及被告，佯稱店內未有行半套性服務之不實之詞，業於前述，是其豈有故意編撰不實之詞誣陷被告之情，則其所證，堪認可信。可知被告除前揭職務外，尚有於現場調度、安排小姐為客人服務，顯見被告參與「吉樂舒壓館」之經營程度甚深，其確屬現場負責人無訛。
（五）再者，被告故坦承其於101年8月23日係有收取1,000元之款項，然辯以，其僅係因小姐當時所著之衣物沒有口袋，故才先行代為保管云云。然參之被告於101年8月23日警詢時即稱，其係買東西予朋友吃，當時與其一同吃飯之店內小姐有4人，其中有2人在忙（見101年偵字第1733
3號卷第8頁）。則若如被告所辯，其已非「吉樂舒壓館」之員工，則尚於該店內尚有2名小姐係有空閒得以在店內吃飯，是小姐豈有不將款項交予其他2名小姐保管之理，反倒係交予業已離職之被告，已顯與常情有違。再者，參酌證人乙○○前開於本院審理中證稱，其於繳納1,000元款項之後，被告即要其先行進入房間；且參以證人壬○○上開於本院審理中亦證稱，於進行臨檢之時，被告有表示其應係現場負責人明確，亦與被告所辯係有不合。復徵之被告於101年8月23日所製作之警詢筆錄，其尚多次提及，其不認識「吉樂舒壓館」之負責人為何人，更不知該店之消費內容為何，其係自店內懸掛之招牌始知消費為99
9元，而其前後至該店僅有3、4次，均係前來找朋友等顯屬虛偽之詞（見101年度偵字第17333號卷第6頁至第
9頁），益見被告實為推卸已責，而故意為不實之詞。又證人戊○○前開於本院審理中雖證稱，被告係因101年8月4日在「吉樂舒壓館」內遭查緝，故才離職云云，則若證人戊○○所證屬實，顯見被告係擔憂繼續於該舒壓館任職，恐遭警方再次前來查緝。是於此情之下，被告縱於10
1年8月23日敢再次前往該舒壓館訪友，則其於店內小姐請其保管客人消費款項之際，豈不擔憂其代為保管款項之舉，若再次遭警查緝，恐遭員警誤認其有參與店內之經營，而請小姐交由他人保管，其卻反將該筆款項收執，益徵證人戊○○前開所證，顯難憑採。
（六）是被告既係「吉樂舒壓館」之現場負責人，而證人戊○○於前開2次為警查獲時，雖不在場，然證人戊○○係為「吉樂舒壓館」之實際負責人，且亦有至店內從事收銀之職務，顯有實際參與經營。而「吉樂舒壓館」店內之包廂，僅以布簾遮掩，並未上鎖，除據證人黎氏錦紅、甲○○證稱明確，且有現場照片在卷可憑（見101年偵字第15877號卷第35頁、第36頁），以此包廂格局，隱密性及隔音效果極差，包廂內若有任何異樣之風吹草動，例如客人與按摩小姐互動間所發之嬉戲、挑逗言談聲或呻吟、各類淫聲浪語等，皆極易為外界查覺，是在此極易曝現於外之環境下，按摩小姐竟仍毫無忌憚，在包廂內為男客從事半套式猥褻性服務，對被告與證人戊○○可隨意四處查看整體服務品質或有無踰越店規之舉而適經包廂時，恐將不意耳聞其違紀之跡遂加以追咎問責之事，毫不掛心憂慮，未存絲毫疑懼；再細繹其原委，是除與來客從事半套猥褻性服務本為店家允許，且係店家授意之服務項目，按摩小姐始膽於如此從容毋忌， 高衴 無憂乙由之外，要已尋無他故！佐此堪認被告及證人戊○○不僅知情，更係著使按摩小姐如是為之，狀極顯明。更何況該舒壓館於101年8月4日先行被查獲上情，同址再於101年8月23日又被查獲，中間僅相隔不到20日，衡情若店內被查獲上情後，被告及證人戊○○必將更嚴謹的規範按摩小姐不得從事上開違法情事，但仍未見被告及證人戊○○有何盡力為防止等情，故被告辯稱對按摩小姐所作所為並不知情，此為其個人行為云云，核屬卸責之虛詞，不足採信。
二、從而，被告前揭犯行，事證已臻明確，洵堪認定，應予以依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）核被告前開犯罪事實一（一）、（二）所為，均係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介以營利罪。至其媒介之低度行為，應為容留之高度行為吸收，不另論罪。聲請簡易判決處刑書容有誤認，惟其容留部分已敘明於處刑書中，本院自得審酌，先予敘明。又被告丙○就前開2次犯行，與證人戊○○間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再被告前開2犯行間，犯意各別、行為互殊，應予以分論併罰。
（二）而原審以被告前揭犯行，事證明確，適用刑法第231條第
1項前段、第28條、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書等規定，並審酌被告為圖營利，竟媒介成年女子與男客為猥褻性交易，破壞善良風俗，敗壞社會風氣，所為非是，並兼衡被告之生活狀況、品行、智識程度，其犯罪之動機、目的等一切情狀，就被告前揭所犯2罪，均量處有期徒刑2月，併均諭知易科罰金之折算標準。並敘明本件被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，同年月25日生效，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後分列第1、2項，第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」該條增列併合定應執行刑之例外規定，事涉併罰之數罪應否定執行刑致生執行時得否易科罰金此一法律效果之更迭，雖屬「法律變更」而應為新、舊法之比較，惟本件並非該條新增但書之情形，則經比較之下，結果並無二殊，而就被告所犯之前開2罪，依現行刑法第51條第5款之規定，定應執行刑，並諭知易科罰金之折算標準。其認定事實、適用法律均無違誤，量刑亦甚妥適，被告上訴意旨仍執陳詞指摘原審有所違誤云云，請求撤銷改判云云，為無理由，應予駁回。
（三）至原聲請簡易判決處刑書，雖聲請就於前揭101年8月4日所扣得之潤滑油1瓶；於101年8月23日所扣得之潤滑油1瓶及3,000元予以宣告沒收。而原審判決就此部分雖未予以論及，然審酌潤滑油係屬通常之物，且隨手即可購得，另該物亦確得以供於一般按摩使用；再者，扣案之潤滑油2瓶，遍查全卷，並無證據可資證明係用於按摩小姐本件提供半套性服務時所用之物，自不予宣告沒收。至前揭扣得之3,000元，依證人乙○○前開所證，其中1,000元係純粹按摩所支付之款項，是顯與本件提供半套性服務無涉，自非屬因犯罪所得之財物，不予宣告沒收。另其他遭扣得之2,000元，依證人乙○○前揭所證，可徵其尚未將款項交付予按摩小姐，是亦難認該筆款項係屬提供半套性服務所得之財物，自亦不予宣告沒收。是此部分既對原判決不生影響，自無礙原判決之認定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官黃柏嘉到庭執行職務。
中華民國103年11月17日
刑事第十五庭審判長法官呂曾達
法官蔣彥威法官陳彥年以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林佩諭中華民國103年11月17日