裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3900號刑事判決
裁判日期：民國109年02月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3900號上訴人即被告 徐偉桓 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第1130號，中華民國108年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第1054號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一、二級毒品，不得施用、持有，竟基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於民國108年1月28日21時30分許，在新北市○○區○○路0段00巷000弄00號住處內，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命混合置入針筒內，再以不明液體稀釋後注射身體之方式，同時施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命1次。嗣於108年1月28日23時40分許，騎乘機車途經新北市板橋區廣權路與五權街交岔路口，因違規紅燈左轉為警在五權街7號前攔查，甲○○即在有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉其施用毒品前，自行交付海洛因3包（含包裝袋3只、驗餘淨重合計0.0195公克）、注射針筒1支、摻食器2支、分裝袋8個予警方查扣，並坦承有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，因而接受裁判，並經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第108至110頁、第126頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程
序時坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第1054號卷【下稱毒偵卷】第5至7頁、第41至42頁；臺灣新北地方法院108年度審訴字第1130號卷【下稱原審卷】第76頁、第83頁；本院卷第108頁），並有自願受搜索同意書（見毒偵卷第10頁）、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見毒偵卷第11至15頁）、扣案物照片7張（見毒偵卷第26頁反面至第28頁）在卷可憑。又被告於108年1月29日為警所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有勘查同意書（見毒偵卷第18頁）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：A0000000；見毒偵卷第19頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-臺北於108年2月18日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：A0000000；見毒偵卷第45頁）在卷可稽。此外，復有白色粉末3包、注射針筒1支、摻食器2支、分裝袋8個扣案可佐。又上開扣白色粉末3包（含3個塑膠袋及3張標籤），經送臺北榮民總醫院鑑驗結果，檢出海洛因成分，毛重0.7034公克、淨重0.0210公克、取樣量0.0015公克、驗餘量0.0195公克，亦有臺北榮民總醫院108年3月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可參（見毒偵卷第48頁）。綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日
施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號判決意旨參照）。查本案被告前於93年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方院，下稱原審法院）少年法庭以93年度少調字第123號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於93年6月18日釋放出所，並經原審法院少年法庭以93年度少調字第123號為不付審理確定；復於上開觀察、勒戒後5年內，因①竊盜案件，經原審法院以94年度易字第1769號判決判處有期徒刑8月確定；②施用第一、二級毒品案件，經原審法院以95年度訴字第723號判決分別判處有期徒刑6月、3月，並定其應執行刑有期徒刑7月確定；③竊盜案件，經原審法院以95年度簡上字第434號判決判處有期徒刑5月確定；嗣因減刑及定其應執行刑，經原審法院以96年度聲減字第301號裁定就前述①至③所示之罪減刑並定其應執行刑有期徒刑9月確定，於96年7月16日因徒刑執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第43至73頁），是被告於本件所為施用毒品犯行，距離被告首次觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是檢察官依法追訴，並無不合，附此敘明。
㈢綜上所述，足認本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之
施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。被告因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命而持有各該毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告係以將海洛因及甲基安非他命一同置於注射針筒，再以
不明液體稀釋後注射身體之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，乃以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
三、刑之加重、減輕：㈠被告有曾因①詐欺案件，經原審法院以98年度簡字第6903號判
決判處有期徒刑3月確定；②搶奪案件，經原審法院以99年度訴字第1886號判決判處有期徒刑8月確定；③竊盜案件，經原審法院以98年度簡字第10602號判決判處有期徒刑6月確定；④竊盜案件，經原審法院以98年度簡字第10616號判決判處有期徒刑4月確定；⑤施用第一級毒品等案件（共4罪），經原審法院以99年度訴字第870號判決分別判處有期徒刑8月、8月、8月、8月，定應執行刑有期徒刑2年6月，再經本院及最高法院分別以99年度上訴字第2807號、99年度台上字第7238號判決諭知上訴駁回而確定。上開所示各罪，嗣經原審法院以99年度聲字第6332號裁定，分別就①②所示之罪，定其應執行有期徒刑10月；③至⑤所示之罪，定其應執行刑有期徒刑3年2月確定；再因⑥施用第一、二級毒品案件，經原審法院以99年度訴字第2000號判決分別判處有期徒刑8月、4月，定應執行刑有期徒刑10月，再經本院以99年度上訴字第3278號判決上訴駁回而確定。上開有期徒刑10月、3年2月、10月接續執行，於102年12月26日縮短刑期假釋出監併付保護管束，於103年12月2日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有上開本院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，並審酌被告前自93年起即有多次施用毒品情形，且於102年12月26日縮短刑期假釋出監後，又多次犯施用毒品罪，其就相同罪質之罪反覆違犯，顯見其前後犯罪時間間距不長，刑罰反應力薄弱，未能從中獲取教訓而有悔悟，其因施用毒品案件經法院判處罪刑並執行完畢後，猶未能警惕自持，一犯再犯當具特別惡性，本院認依刑法第47條第1項規定加重其刑，並無違反罪刑相當原則之情，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡按刑法第62條所謂發覺，雖不以有偵查犯罪權之機關或人員
確知其人犯罪無誤為必要，惟仍須有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，始得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。被告於108年1月28日23時40分許，騎乘機車途經新北市板橋區廣權路與五權街交岔路口，因違規紅燈左轉為警在五權街7號前攔查時，即主動將第一級毒品海洛因3包及注射針筒1支、摻食器2支、分裝袋8個交予警方查扣，並於警察尚未對其採尿送驗及掌握確切之證據得以合理懷疑被告涉有施用毒品之犯嫌前，即主動坦承施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，有被告警詢筆錄在卷為憑（見毒偵卷第6頁），足認被告在偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其施用毒品之前，即主動告知有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命並進而接受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
㈢因刑有加重及減輕者，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
四、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第55條前段、第47條第1項、第62條前段等規定，並審酌被告曾因施用毒品經受觀察、勒戒之處分，及法院判刑，猶不知戒除施用毒品之惡習，再為本案犯行，顯見其漠視法治，且自制力薄弱，本應予以嚴懲；惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其犯罪動機、目的、國中畢業之智識程度、於警詢時自陳勉持之家庭經濟狀況，佐以施用毒品之犯行係戕害自身健康，具病患性質，對他人法益不生直接之侵害，暨施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，應側重以醫學治療、心理矯治處理為宜等一切情狀，判處有期徒刑9月。並就沒收敘明：㈠扣案之海洛因3包（含包裝袋3只、驗餘淨重0.0195公克），均屬第一級毒品，業已認定如前，而包覆上開毒品之包裝袋共3只，均因沾有微量第一級毒品海洛因成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬；至送鑑耗損之第一級毒品海洛因因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。㈡扣案之注射針筒1支、摻食器2支、分裝袋8個，均係被告所有，供本件施用毒品犯行所用之物，業經被告警詢及偵查中供承在卷（見毒偵卷第6頁、第42頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。
五、被告上訴意旨以其所犯他案未適用自首規定減刑，與本案適用自首規定減刑相較，所判處之刑度均相同，原審量刑明顯過重，故提起上訴請求減輕其刑云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。又刑法第47條第1項規定：「累犯加重本刑至二分之一」；刑法第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」，然其所謂「加重本刑至二分之一」，或「減刑至二分之一、三分之二」，係對於加重或減輕之處斷刑所為最高限制，亦即限定於法定本刑二分之一或三分之二範圍內，為刑之加重或減輕，並非必須加重法定本刑至二分之一，或減輕至法定本刑三分之二，且同時有刑之加重及減輕事由者，其加重及減輕之刑度，亦非必須一律相同。本件被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項施用第二級毒品罪，依想像競合犯之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，而毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑；原審判決量刑時，業已審酌被告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案施用第一級毒品罪，符合累犯要件，應依刑法第47條第1項加重其刑（見理由欄三㈠）；又以被告於有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺前，即主動坦認有本案施用第一、二級毒品犯行，並因而接受裁判等情，所為合於自首，爰就其所犯施用第一級毒品罪，依刑法第62條前段規定減輕其刑（見理由欄三㈡），並依法先加後減。況且，原審於量刑時，亦已斟酌被告前因觀察、勒戒執行完畢，復於觀察、勒戒後5年內因犯施用毒品案件，經判處罪刑，又多次再犯施用毒品案件經判刑之前案紀錄，仍未能戒除毒癮，顯見其戒癮之意志薄弱，並未衷心悛悔，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人法益尚無具體危害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，顯已審酌刑法第57條各款情形後，判處有期徒刑9月，並未逾法律所規定之範圍，亦無濫用其權限或違反公平、比例原則，量刑堪稱妥適，當不得遽指為違法。被告上訴猶執前詞，對原審之量刑反覆爭執，為無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官許智鈞提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國109年2月18日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官廖怡貞法官張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林明慧中華民國109年2月19日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。