裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院110年上訴字第58號刑事判決
裁判日期：民國110年07月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決110年度上訴字第58號上訴人即被告 簡文彰 選任辯護人 賴淳良 律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院109年度訴字第168號於民國110年3月30日所為轉讓禁藥有罪之第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署109年度偵字第1002號、109年度偵字第1272號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於犯罪事實欄一、㈠轉讓禁藥罪刑及定執行刑部分均撤銷。
簡文彰轉讓禁藥，處有期徒刑陸月；扣案SAMSUNG廠牌手機（含0000000000號SIM卡）壹支沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判與上訴駁回之罪所處之刑，應執行有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、簡文彰明知甲基安非他命為藥事法所規範之禁藥，仍分別基於轉讓禁藥之犯意為下列犯行：
㈠於民國108年11月22日17時30分許，簡文彰持用門號0000000
000號行動電話與 岳志鵬 取得聯繫後，在花蓮縣○○市○○路○○號統冠超市附近某處，將禁藥甲基安非他命轉讓與岳志鵬施用1次。
㈡於108年11月28日23時20分許，簡文彰持用門號0000000000
號行動電話門號與岳志鵬取得聯繫後，在花蓮縣○○市○○○村公園內，將禁藥甲基安非他命轉讓與岳志鵬施用1次。
二、警方因對簡文彰實施通訊監察，並於109年3月2日持搜索票前往簡文彰住處實施搜索，而扣得甲基安非他命1包、毒品吸食器1組與搭配前開門號SIM卡之SAMSUNG牌手機1支。
三、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院表示同意作為證據使用（本院卷第119頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上揭證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，堪認有證據能力。又認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、犯罪事實欄一、㈠犯行部分訊據被告坦承有於犯罪事實欄一、㈠所示之時間、地點，與岳志鵬通話及見面，惟否認該次轉讓禁藥犯行，辯稱：岳志鵬當天是要把修理空壓機的錢還給我，岳志鵬說「一點」是指毒品，是希望我請他一點甲基安非他命，但我沒有給他，只是隨便敷衍他等語。辯護人並為被告辯護稱：證人岳志鵬對於被告轉讓之時間與細節相當模糊，僅能確定被告轉讓一次，且通訊監察譯文亦僅能證明被告有與岳志鵬結算空壓機修理費之事實，依罪疑惟輕之原則，應為被告有利之認定等語。惟查：
㈠被告確實有於108年11月22日17時30分許，持用0000000000
號行動電話門號，與持用0000000000號行動電話門號之岳志鵬取得聯繫後，在花蓮縣○○市○○路○○號統冠超市附近某處見面等情，業據被告坦承在卷（警0000000000號卷第5頁，本院卷第123頁），並有下列通訊監察譯文（D2）可佐（警0000000000號卷第25頁）。
「簡文彰：喂。
岳志鵬：我現在過去統冠。
簡文章：我知道。
岳志鵬：我過去統冠的時候，我這個是上次修理的錢，
然後再跟你請一點，可以嗎？簡文彰：我知道，我知道，OK。
岳志鵬：OK。」上開譯文中岳志鵬所稱之「再跟你請一點」，係岳志鵬要求被告轉讓甲基安非他命供其施用乙節，各據被告與岳志鵬供證在卷（原審卷第163頁，他1406號卷第92頁，原審卷第329頁）。依照上開譯文，岳志鵬向被告索討甲基安非他命後，被告明確表示「我知道，我知道，OK。」，足認雙方於上開通話中達成轉讓甲基安非他命之協議。
㈡據證人岳志鵬於偵查中證稱：門號0000000000號行動電話是
我申登並使用的電話號碼，我沒有跟被告買過甲基安非他命，但我會跟他約出來喝酒，會要被告請我甲基安非他命。我們約的地點都是統冠超市，我打給被告是要約他出來喝酒，順便看他身上有沒有甲基安非他命可以讓我解酒，被告有時候會跟我借新台幣（下同）200、300元這種小錢。D2譯文這次地點是我們常碰面的統冠超市，詳細時間我不記得，大概就是譯文上面記載的時間，「修理的錢」是指之前被告有一台空壓機，我會修，我還沒跟他討論這次的修理費用是多少。「再跟你請一點」是我問被告有沒有甲基安非他命，我想跟被告要一點，這次我們有在統冠超市碰面，有喝酒，我跟被告要了一點甲基安非他命來吸，只有要了一點點。D3譯文【即警0000000000號卷第25頁至第26頁，108年11月28日譯文】時間我不記得，地點應該是在○○○村旁的公園，我請被告喝酒，被告請我一點點甲基安非他命。我沒有拿錢跟被告買甲基安非他命，就是我請被告喝酒或飲料，我會跟被告要一點甲基安非他命來施用。被告曾經請我吃過4、5次甲基安非他命，這我承認，但確切時間沒辦法看譯文就判斷出來，只能說討論空壓機這次（即D2譯文），我可以確認是有請我吸甲基安非他命，另外一次就是在○○○村旁的公園等語（他1406號卷第91頁至第93頁）。由此可知，證人岳志鵬明確證稱被告曾經請其施用甲基安非他命4、5次，並於檢察官提示通訊監察譯文後，確認被告在○○路統冠超市與○○公園各一次之轉讓行為，證述內容明確，且參酌其於同日警詢時澄清多筆通訊譯文並非毒品交易（警0000000000號卷第11頁至第23頁），堪認證人岳志鵬並無惡意構陷被告之情形。㈢證人岳志鵬於原審審理時雖證稱：被告有一次在○○路統冠
超市附近給我施用安非他命1次，我沒有用東西跟被告交換，被告單純請我吃。關於被告有沒有於108年11月28日在○○○村公園轉讓安非他命給我，日期我不記得，請我的話是
1次。我有時打給被告，被告身上也沒有，就沒有下文，確定的是○○路那次。【檢察官提示犯罪事實欄一、㈡部分證人岳志鵬警詢筆錄】被告這次有轉讓安非他命給我施用，是被告請我的，我們同一桌一起喝酒，在公園桌子上面，那次我問被告身上有沒有給我一點，應該就是請的那次，日期我不確定，確定就是公園那次。被告轉讓給我的日期我不確定，我確定只有1次，地點是在公園。那天我們在公園喝酒，有約要找上游，但上游不在場，我順便問被告身上有沒有一點請我，被告就拿一點請我，日期我不確定，地點在公園，是我下班之後，平常是5點半或6點下班。我偵查中是說1、2次，當時我上班到一半刑事組來問話，我不知所措，但確定的只有1次。○○路那次被告身上好像也沒有，我確定的是在○○公園。D2譯文提到「這個是上次修理的錢」是指上次修理機器的錢，那次我問被告身上有沒有毒品，被告也說沒有，我這次要給被告錢，是要給被告空壓機的2,500元，我說「然後再跟你請一點」是問被告身上有沒有一點請我，被告回我「我知道、我知道」，但被告在電話中沒有說很清楚，到現場時被告身上也沒有。【審判長提示犯罪事實欄一、㈠部分證人岳志鵬偵查筆錄】我實在不敢確定，偵查筆錄內容是我當時講的沒有錯，我是憑當時的印象說的，沒有說謊。【審判長提示犯罪事實欄一、㈡部分證人岳志鵬警詢筆錄】次數我實在不能確定，因為當時那天事情馬上這樣來，我變成我也不知道。我確定公園這次是被告請我，○○路那次沒有。公園這次應該是約在我家，然後我們一起去○○○村等語（原審卷第322頁至第334頁），似乎就被告於犯罪事實欄一、㈠轉讓禁藥部分變遷說詞。但觀諸證人岳志鵬前後陳述反覆，雖堅稱被告僅有一次轉讓行為，卻分別稱「確定的是○○路那次」、「確定就是公園那次」等語，自相矛盾；且證人岳志鵬翻異前詞，堅稱與過往陳述矛盾之「確定僅有轉讓一次」證述，係在被告於原審審理中改稱僅有一次轉讓行為之後，證人岳志鵬又未能合理說明其供述轉變之原因，其陳稱偵查中係稱僅「轉讓1、2次」及「電話中沒有說很清楚，到場才知道被告沒有毒品」等語，亦與偵查筆錄及通訊監察譯文記載不符。如被告僅轉讓禁藥1次，證人岳志鵬自應對轉讓之地點與情形有清楚之記憶，應不致於混淆誤認，又證人岳志鵬連轉讓之情狀、地點均不能確認，多次為矛盾之陳述，卻堅持確認僅轉讓1次，足見其審理中供述扭曲事實、閃爍規避，顯不可信。審酌證人岳志鵬於原審審理中之證述與被告答辯有高度同時性、同向性之變動，又有上開不可信之事由，難認其審判中之供述與客觀事實相符，應認其偵查中之供述，方符事實。
㈣況被告於原審羈押訊問中，已坦承犯罪事實欄一、㈠轉讓禁
藥之犯行（聲羈卷第16頁），其後在偵查中亦坦承不諱（偵1002號卷第195頁至第196頁）。被告於偵查中認罪之陳述並未受有不正訊問之情形，亦據其供承在卷（本院卷第122頁）。本案被告自白既有證人岳志鵬證詞及上開通訊監察譯文（D2）等可佐，復有原審法院109年度聲搜字第49號搜索票、花蓮縣警察局花蓮分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、通聯調閱查詢單可參（警0000000000號卷第27頁、第19頁至第23頁，警0000000000號卷第63頁至第66頁，第25頁至第27頁，警聲搜卷第25頁、第46頁），及甲基安非他命1包、毒品吸食器1組與搭配門號0000000000號之SAMSUNG牌手機1支等扣案可憑，足認被告有事實欄一、㈠部分轉讓禁藥之犯行。本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。
二、犯罪事實欄一、㈡犯行部分訊據被告簡文彰坦承有於犯罪事實欄一、㈡所示108年11月28日23時20分許，持用0000000000號行動電話門號，與持用0000000000號行動電話門號之岳志鵬取得聯繫後，在花蓮縣○○市○○○村公園內，將禁藥甲基安非他命轉讓與岳志鵬等情（原審卷第164頁、第403頁，本院卷第123頁）。核與證人岳志鵬證述情節相符（警0000000000號卷第11頁至第23頁，他1406號卷第91頁至93頁，原審卷第322頁至第334頁），並有原審法院109年度聲搜字第49號搜索票、花蓮縣警察局花蓮分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、原審法院108年度聲監續字第633號通訊監察書、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單可參（警0000000000號卷第27頁、第19頁至第23頁，警0000000000號卷第63頁至第66頁，第25頁至第27頁，警聲搜卷第25頁、第46頁），復有甲基安非他命1包、毒品吸食器1組與搭配門號0000000000號之SAMSUNG牌手機1支扣案可憑，被告此部分之供述與客觀事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪部分㈠按第二級毒品甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經行政院
衛生署（現改制為衛生福利部）75年7月11日衛署藥字第000000號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用，而認均屬藥事法規範之禁藥。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，為法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。
而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓該甲基安非他命達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法處罰，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地（最高法院106年度台上字第3575號判決可資參照）。
㈡故核被告於犯罪事實欄一、㈠及㈡所為，均係犯藥事法第83
條第1項之轉讓禁藥罪。被告轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處。被告所犯2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論處罰。
四、撤銷改判及上訴駁回理由㈠科刑說明
1.按刑之量定係以行為人之責任為基礎，同時審酌行為人之年齡、性格、經歷、境遇、習慣、環境、家庭情事、犯罪動機、方法、態樣、結果、情狀、被害程度、對社會影響及犯罪後態度、悔悟程度等事項後，予以適當決定。又德國刑法第46條第2項規定，法院為刑之量定時，應相互比較衡量對被告有利及不利之事項，尤其應審酌：行為者之動機、目的、實行行為種類、可歸責於行為者之結果等等。
2.刑之量定，屬事實審法院之自由合理裁量事項，法院本得於法定刑或處斷刑所劃設框架內，於現存法秩序內部，進行「法的發現」及「法的創造」，據以評價具體個案，進行合理裁量。因此，量刑本身原即具有一定之幅度，於此合理幅度內均尚難認為不相當，除非事實審法院之裁量逾越合理範圍，失諸過輕或過重，上訴審法院為實現具體分配正義，確保法的安定性或法的平等性，始得撤銷改判，更正第一審法院之量刑不均衡判斷。
3.決定責任刑之範圍之指標為該當犯罪行為本身（個別行為責任說），犯行後事情由於是犯罪終了後之事情，原則上對於責任刑之範圍（幅度）並無直接關係，佐以我國立法者規定相當幅度之法定刑度，針對被包攝於各個刑罰法條之各種犯罪類型，將具體可罰性之高低階層採取委諸於法院判斷之模式，法院除應反映社會實質違法評價及刑罰感覺等外，尤應審酌該當構成要件所設定之犯罪態樣、手段、動機、結果及保護法益等等，將特定之犯罪事實對應責任重輕予以區分排列，並綜合具體個案之整體性，決定可罰性之程度。因此，法院在立法者所劃定之法定刑幅度內，考量刑罰之目的（一般預防及特別預防），最終決定具體量刑時，既係在立法者所劃設之「量的（幅度）」容許領域內，除非有違背責任原則、濫用裁量權限等情事外，於一定幅度內之量刑，應難認有悖於罪刑相當原則。
4.決定量刑範圍之基準係建構在該犯罪行為本身，自應更加重視犯行罪質、動機、態樣性、計劃性、手段方法之執拗性、結果重大性、對於社會所生影響性及違法性意識等等。
㈡犯罪事實欄一、㈠部分
1.按悔改贖罪意識雖為人類社會生活所深切期待，然終屬個人私領域之內容，非得以刑罰制度予以強求，故得否以被告否認犯行率加重被告宣告刑，尚難認為無疑。縱認現實上處罰手段可能作為使犯罪人萌生贖罪意識的契機，此仍非刑罰制度所強烈企求，惟因惹起犯罪人悔悟等贖罪意識為刑罰行使或刑事制度運用的努力目標，故當犯罪人出現個人反省、悔悟等心理反應時，當較無科處刑罰之必要，而應在相應限度內限制刑罰，以減輕刑量，從而，被告如無顯露其反省心態之任何蛛絲馬跡，反以積極否認犯行及數度更易辯詞之方式彰顯其推諉卸責心態時，雖無減輕被告刑量的可能，惟亦無從因其否認態度即加重其刑。換言之，被告否認犯罪或對所涉犯罪嫌疑有所辯解，應屬其訴訟防禦權之行使，法院應予尊重，不得僅以其否認犯罪，或抗辯之內容與法院依職權認定之事實不符，即予負面評價，或將辯明權之行使認為犯罪後態度不佳而加重刑度，否則即屬架空辯明權之保障（最高法院109年度台上字第1116號判決意旨參照）。
2.被告就犯罪事實欄一、㈠及㈡所犯罪名均係轉讓禁藥，轉讓對象為同一人，犯罪動機均為同儕間互通有無，而據證人岳志鵬證稱被告2次轉讓之甲基安非他命，僅吸一口就沒了（警0000000000號卷第15頁、第16頁），可見被告轉讓禁藥之數量甚微。原審就被告犯罪態樣、情節大致相同之2罪，因被告就屬訴訟防禦權行使範疇的否認犯罪後態度，即往加重其刑之方向傾靠，而就犯罪事實欄一、㈠及㈡之罪，分別論處有期徒刑10月、5月，疏未審究否認犯行屬一般情狀因子，非屬於犯情因子，與行為責任的關連性較為薄弱，相較於被告相同之犯罪即犯罪事實欄一、㈡，原審就犯罪事實欄一、㈠之科刑有失諸過重之情，難謂允洽。
3.被告上訴否認此部分犯行，雖無可採，但原判決此部分科刑有上開之疏誤，應由本院撤銷改判。審酌被告前有施用毒品之前案紀錄（見毒偵卷第35頁至第37頁，原審卷第12
7頁、第139頁至第144頁，本院卷第93頁至第97頁、第99頁至第105頁、第107頁相關之偵、審書類），應知毒癮難以戒除，卻仍轉讓予他人，造成毒品危害之擴散，殘害他人身心健康，並滋生其他犯罪之可能，然被告轉讓之數量僅供他人1次施用，所生危害不重；及被告曾於偵查中坦承犯罪事實欄一、㈠之犯行，嗣後否認犯罪，態度難謂良好。兼衡被告自陳高職畢業之智識程度，從事外送員工作，偶爾至工地兼職，月薪約3萬元，已婚，須扶養4名子女，經濟狀況勉持等一切情狀（聲羈卷第16頁、第17頁，原審卷第405頁，本院卷第124頁至第125頁），科處如主文第2項所示之刑。
㈢犯罪事實欄一、㈡部分
1.原審業已審酌被告此部分轉讓禁藥予他人，造成毒品危害之擴散，不僅殘害他人身心健康，且有滋生其他犯罪之可能。然僅係轉讓供他人施用之微量甲基安非他命，數量甚微，所生危害非重，並於偵查、審理中均坦承犯行，犯後態度良好。兼衡被告自陳高職畢業之智識程度，從事外送員工作，月薪3萬多元，須扶養4名未成年子女與配偶，經濟狀況勉持等一切情狀，而量處有期徒刑5月。依前揭四、㈠科刑之說明，難認有悖於罪刑相當原則，且原科刑基礎並無明顯之改變，本院對於原審之科刑應予尊重維持。
2.被告就原審已經審酌之量刑因子（如生活狀況、犯罪所生危害、犯罪後之態度等）再次提出，並未提出足以影響原判決量刑結果之事由，僅以其個人對刑之期待而為上訴，難認有理由，應予駁回。
㈣定執行刑部分
1.按刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院108年度台抗字第336號裁定要旨參照）。
2.審酌本案被告所犯之2罪時間均在108年11月間，且均轉讓微量甲基安非他命，2罪間之行為態樣、動機、侵害法益類型、關連性、反映之受刑人人格特性及犯罪傾向，兼衡刑事政策目的、刑罰經濟、罪刑相當原則及比例原則，併定如主文第4項所示應執行刑。
五、沒收部分扣案之SAMSUNG廠牌手機1支，係被告用以使用0000000000號門號，並供本件2次轉讓禁藥犯罪聯絡所用之物，為被告所自陳（原審卷第403頁），並有通訊監察譯文可查，依刑法第38條第2項前段規定，應分別於2罪項下予以宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官葉柏岳提起公訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國110年7月27日
刑事庭審判長法官林信旭
法官顏維助法官劉雪惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年7月27日
書記官林鈺明附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。