裁判字號：臺灣桃園地方法院107年訴字第946號刑事判決
裁判日期：民國108年08月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決107年度訴字第946號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告徐凱明選任辯護人楊偉毓律師
葉慶人律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第16856號），本院判決如下：
主文徐凱明犯如附件「主文」欄所示之罪，各處附件「主文」欄所示之刑。不得易科罰金部分應執行有期徒刑肆年。
扣案之第二級毒品安非他命壹包（含袋毛重拾參點零參公克）暨其外包裝袋壹只，沒收銷燬之；玻璃球吸食器壹組、行動電話壹支（門號0000000000號），均沒收。
事實
一、徐凱明明知安非他命係經行政院衛生福利部公告列管之毒害藥品，為藥事法規定之禁藥，依法不得轉讓，竟分別於附件之編號1至4、6至24號所載之時間、地點、以行動電話號碼0000000000號之手機，撥打給附件之編號1至4、6至24號所載之各受讓者之行動電話，並轉讓如附件之編號1至4、6至24號所示之毒品種類及毒品數量。
二、徐凱明另基於幫助施用第二級毒品之犯意於附件編號5所示之時間地點，轉交其於該時間以前不詳之時間幫 江長領 向「 阿忠 」以新臺幣（下同）2000元購買之安非他命約3公克予江長領，以此方式幫助江長領施用上開第二級毒品安非他命。
三、嗣於107年7月2日15時許，徐凱明為警持臺灣桃園地方檢察官核發之拘票及臺灣桃園地方法院核發之搜索票，至桃園市○○區○○路○段000巷00○0號2樓及桃園市○○區○○路○○巷○號執行拘提、搜索，並當場扣得第二級毒品安非他命1包（毛重13.03克）、安非他命玻璃球吸食器1組及內含有門號0000000000號SIM卡之行動電話乙支等物。
四、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮桃園市政府警察局桃園分局偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告徐凱明及辯護人於本院準備程序均表示對證據能力不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於審理中坦承不諱，並與證人江長領、 呂威翰 、 楊茂弘 、 周經翰 、 呂紹維 、 曾新量 於審理中之證述大致相符，並有桃園警察分局偵查隊107年6月26日偵查報告（見107年警聲搜字551號卷第2至第24頁）、通聯調閱查詢單（見107年警聲搜字551號卷第45至第79頁）、臺灣桃園地方法院107年聲搜字000562號搜索票（見107年警聲搜字551號卷第91頁）、臺灣桃園地方法院107年聲監字第000347號通訊監察書-監聽電話：0000000000（見107年偵字16856號卷一第7頁、107年警聲搜字551號卷第25頁)）、臺灣桃園地方法院107年聲監續字第000610號通訊監察書-監聽電話：0000000000（見107年偵字16856號卷一第9頁）、臺灣桃園地方法院107年聲監續字第000739號通訊監察書-監聽電話：0000000000（見107年偵字16856號卷一第11頁）、徐凱明、曾新量、呂紹維-桃園市政府警察局桃園分局107年7月2日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、桃園市政府警察局桃園分局107年7月
2日搜索筆錄、無應扣押之物證明書（見107年偵字16856號卷一第39至第45頁）、江長領-指認犯罪嫌疑人紀錄表（見107年偵字16856號卷一第56至第58頁）、呂威翰指認犯罪嫌疑人記錄表（見107年偵字16856號卷一第65至第67頁）、楊茂弘-指認犯罪嫌疑人紀錄表（見107年偵字16856號卷一第72至第74頁）、周經翰-指認犯罪嫌疑人紀錄表（見107年偵字16856號卷一第83至第85頁）、呂紹維-指認犯罪嫌疑人紀錄表（見107年偵字16856號卷一第95至第97頁)、曾新量-指認犯罪嫌疑人紀錄表（見107年偵字1685
6號卷一第107至第109頁）、照片9張（見107年偵字16
856號卷一第124至第127頁）、桃園市政府警察局桃園分局107年7月3日桃警分刑字第1070033391號刑事案件報告書（見107年偵字16856號卷二第1至第2頁）在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，被告上開犯行應堪認定，應依法論科。
二、按第二級毒品安非他命類藥品，業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）於75年7月11日，以衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。次按明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為；或對孕婦為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰。查被告上開23次轉讓予江長領、呂威翰、楊茂弘、周經翰、呂紹維、曾新量施用之安非他命，數量固均不詳，然並無證據可資證明已超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克之數量。且衡情供人1次施用之毒品數量尚微，是依罪疑唯輕原則，應為被告有利之認定，而認被告上開所轉讓之安非他命，俱未達該加重處刑標準。是核附件編號1至4、6至24之被告所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；附件編號5之被告所為，則係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。又持有安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有安非他命之低度行為，均不另予處罰。另被告幫助施用安非他命毒品前之持有安非他命毒品之行為應為幫助施用毒品之行為所吸收，附此敘明。上開被告如附件編號1至24號所犯各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、公訴意旨認被告就附表編號3、4、5、12、14、16之所為係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪罪嫌，無非係以證人江長領、楊茂弘、周經翰之證述，及被告與上開購毒者之通訊監察譯文紀錄，為其依據。惟查，證人江長領針對附件編號3、4；證人楊茂弘針對附件編號12；證人周經翰針對附件編號14、16均於本院審理中證稱係被告無償轉讓而非購買等語，又江長領就附件編號5之部分更證稱：本次是我請被告幫我向「阿忠」買毒品，這次他沒有請我施用毒品等語（見本院卷第161至165頁反面）。是上開證人於本院審理中之證述均顯示本案被告就附件編號3、
4、12、14、16均係無償轉讓安非他命予江長領、楊茂弘、周經翰而非販賣，又附件編號5之部分應係幫助江長領施用而非販賣，則基於轉讓安非他命毒品之意思無償轉讓安非他命毒品予他人應僅構成轉讓禁藥罪；基於與施用毒品者即江長領間之意思聯絡為之代購毒品後，交付委託人江長領，以便利、助益委託人施用安非他命，應係構成幫助施用安非他命。公訴意旨認被告就附表編號3、4、5、12、14、16之所為係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，容有未當。惟販賣毒品與幫助施用毒品及轉讓毒品基本事實同一，法院在不影響基本事實同一之基礎下，非不可變更起訴法條，對幫助施用毒品以及轉讓禁藥加以審判，爰依法變更起訴法條。
四、按有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。
於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775號解釋意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經本院以102年度審易字第1689號判決處有期徒刑8月、
102年度審易字第936號判決處有期徒刑8月、102年度壢簡字第962號判決處有期徒刑6月，上開3罪經本院以102年度聲字第4308號裁定定應執行刑為有期徒刑1年8月，並於104年2月3日假釋出監、104年3月11日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，且構成累犯之罪與本罪罪質相當，均為毒品危害防制條例之罪，本院認被告對前次所執行之罪刑罰感應薄弱，本件應以累犯加重。就附件編號5所示幫助施用第二級毒品犯行部分，為幫助犯，應依刑法第30條第2項規定，依正犯之刑減輕之，並應先加後減之。爰審酌被告漠視法律禁令，恣意轉讓禁藥安非他命，又幫助他人施用安非他命，助長他人施用惡習，戕害國民身體健康及社會風氣，所為非是，然考量被告犯後坦承犯行之態度，兼衡其素行、高中肄業之智識程度、案發時於市場賣菜之生活情況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，另就所犯幫助施用第二級毒品罪所處有期徒刑部分，諭知易科罰金之折算標準，並就不得易科罰金之部分定其應執行之刑。
五、沒收部分：扣案第二級毒品安非他命壹包（含袋毛重拾參點零參公克）暨其外包裝袋壹只，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。扣案之玻璃球吸食器1組、行動電話壹支（門號0000000000號），係被告所有，供犯本案轉讓禁藥所用之物，業據被告陳述在卷，爰依刑法第38條第2項前段之規定，予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第47條第
1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官吳宗憲提起公訴、檢察官簡志祥到庭執行職務。
中華民國108年8月2日
刑事第十六庭審判長法官劉家祥
法官黃柏嘉法官蘇品蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳崇容中華民國108年8月5日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第2項、藥事法第83條第1項毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。