裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年家上字第46號民事判決
裁判日期：民國101年07月19日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院臺南分院民事判決101年度家上字第46號上訴人 郭碧琇 被上訴人 蕭安廣 上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國101年4月10日臺灣臺南地方法院第一審判決(101年度婚字第11號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣臺南地方法院。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）兩造於民國99年5月14日結婚，因工作地點關係，兩造分別居住在高雄與臺南，惟被上訴人仍經常到臺南與上訴人同住，每週大約有四次之多，100年4月間，被上訴人在臺南找到固定工作後，除六、日外，兩造都共同居住在臺南上訴人住所。
（二）兩造同住期間，被上訴人每晚幾乎都與朋友喝酒，深夜凌晨才返家，經常在凌晨3、4點間故意將熟睡中之上訴人吵醒，不讓上訴人睡覺，更以言語恐嚇上訴人、辱罵三字經，上訴人幾乎都無法打起精神上班，每天都在被上訴人無端折磨之恐懼下痛苦地生活著。100年5月3日凌晨1時許，與朋友飲酒後返回住處，兩造因喝酒問題起口角，被上訴人竟辱罵上訴人及上訴人家人，並要摔死上訴人之寵物狗，後來還朝上訴人臉頰打了兩巴掌、摔壞上訴人之手機充電器。100年6月29日，被上訴人又酗酒返家，濃濃酒味，使上訴人害怕不敢開門，深恐再遭虐待，不讓被上訴人進屋，被上訴人隨即在屋外咆哮、撞門及敲擊玻璃，經上訴人報警後被上訴人始短暫離開，之後又再度前來騷擾。上訴人不堪被上訴人一再地精神折磨與暴力對待，經聲請通常保護令並獲原審以100年度家護字第372號發給通常保護令。上訴人在與被上訴人同住不到數個月時間，已經產生精神官能性憂鬱症，醫師囑言亦記載「疾病的形成及病情與家庭暴力直接相關，宜繼續追蹤治療」，上訴人確實受有不堪同居虐待之情事，爰依民法第1052條第1項第3款不堪同居之虐待規定，請求判決離婚。又被上訴人對上訴人完全欠缺互信、互愛及互諒之基本態度，且常常對上訴人為身體上及精神上之不法侵害行為，客觀上任何人倘處於同一境況，均將喪失維持婚姻意欲，被上訴人既對此婚姻之破綻有絕對歸責之情事，則上訴人並請求依照民法第1052條第2項所規定之難以維持婚姻之重大事由為判決離婚，當屬有據。
（三）並聲明：⒈原判決廢棄。⒉准兩造離婚。
二、被上訴人未於期日到場，亦未具狀作何聲明或陳述。
三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原審法院，但以因維持審級制度認為必要時為限。次按言詞辯論期日，當事人一造不到場者，法院固得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，惟不到場之當事人未於相當時期受合法通知者，法院應以裁定駁回其一造辯論之聲請。又送達於住、居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第451條第1項、第137條第1項、第385條第1項、第386條第1款分別定有明文。是不獲會晤應受送達人者，得將文書付與之對象以有辨別事理能力之同居人或受僱人為限。亦即將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，其送達始為合法，法院方可為一造辯論判決。
四、經查：原審法院民國101年2月21日、101年3月27日送達於被上訴人之言詞辯論期日通知書，均蓋用被上訴人之父 蕭五郎 之印章收受，有送達證書為憑（見原審卷10、19頁），而蕭五郎早已於90年2月11日死亡，有高雄市田寮區戶政事務所函附戶籍謄本可稽。從而，蕭五郎自無從代為收受上開言詞辯論期日通知書。而言詞辯論期日通知書之送達是否合法，為法院應依職權調查之事項，乃原審法院未察，於未經合法送達之情形下逕為實體之判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。被上訴人復於本院審理時不到場，無從為是否同意由本院自為判決之陳述，為補正上開訴訟程序之瑕疵，並維持審級制度，自有將本事件發回原審更為裁判之必要。爰將原判決廢棄，發回原審重行送達言詞辯論期日通知書、重行審理，以符法制。並不經言詞辯論為之。
五、據上論結，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如
主文。中華民國101年7月19日
家事法庭審判長法官黃崑宗
法官李素靖法官蘇重信上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年7月19日
書記官陳嘉琍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。