裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第657號刑事判決
裁判日期：民國105年07月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第657號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告梁銘發指定辯護人義務辯護林延慶律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第943號，中華民國105年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第24920號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告梁銘發明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品不得販賣，竟基於販賣毒品之犯意，使用0000000000門號傳送「嘟嘟好小香腸」簡訊與不特定人販賣愷他命毒品。 何翔龍 接獲簡訊後，於民國103年7月4日晚間6時，在桃園縣八德市（改制為桃園市八德區，下同）金城街附近，以新臺幣（下同）4,500元之價格，向梁銘發購買愷他命15包計20公克。嗣於翌日（5日）晚間11時20分，何翔龍騎乘車號000-000號機車行經桃園市○○區○○路與中豐路口，為警攔檢查獲，並扣得剩餘14 包愷 他命計17.02公克，因認被告涉犯104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號及30年上字第
816號分別著有判例意旨可資參照。
三、公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，係以被告之供述、證人何翔龍、 周家安 、 葉曉蕙 之證詞、0000000000門號申登人資料、何翔龍使用0000000000與0000000000號之通聯記錄、簡訊翻拍照片、全戶戶籍資料查詢結果、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等，為其主要論據。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，據其於原審坦承0000000000電話為其所申辦，惟堅決否認有販賣愷他命犯行，辯稱：該門號申辦後就交給自稱「 張志豪 」之人等語。指定辯護人為被告辯護意旨略以：手機門號之申登人與使用人不同乃事所常見；人之記憶會隨時間之久暫而有誤差，被告對於申辦上開門號之地點與實際地點其供述有出入，在所難免；何翔龍證稱撥打該門號聯絡時，有時會換人接聽，且交付毒品之人係一身材微胖的男子，與被告體型不同；周家安及葉曉蕙均證稱沒有印象曾向被告購買毒品；本案並無證據可證被告即為實際販賣毒品之人等語。
五、經查：㈠0000000000門號為被告向遠傳電信股份有限公司申辦等情，
已據被告於偵查、原審供承在卷（第4743號他卷第80至82頁，原審卷第23頁背面），並有上開門號之申辦書及所附被告之身份證、健保卡等資料可稽（第4743號他卷第51至52頁）。又何翔龍於103年7月5日23時20分許，騎乘機車行經桃園市○○區○○○○○路口為警查獲，扣得愷他命14包（毛重17.02公克）等情，亦據何翔龍於警詢、偵查及原審陳證在卷（第4743號他卷第6至7、98至99頁、原審卷第99頁背面至102頁），並有扣案14包不明物可佐，而上開扣案物經檢驗結果，確含有愷他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心103年9月29日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可稽（第4743號他卷第94頁），此部分事實，可以認定。
㈡何翔龍於警詢、偵查、原審陳證：被查獲的毒品是先用電話
與0000000000嘟嘟車行聯絡，對方會傳簡訊來，1公克新台幣250元；我於103年7月4日18時在我家附○○○區○○街附近，以4500元向不詳男子購得愷他命15包計20公克等語（第4743號他卷第98、99頁，原審卷第99至102頁），並有何翔龍使用之0000000000號電話簡訊、通話紀錄之翻拍照片、0000000000雙向通聯紀錄、0000000000門號申登人資料及雙向通聯紀錄、遠傳預付卡客戶資料卡影本可稽（第4743號他卷第12至13、16至17、19至21、47至52頁）。惟何翔龍於原審另證稱：不知道對方是誰，他就是一台車開過來，我就上車跟他拿，是在後座交易，車上只有正駕駛座跟我2個人，一手交錢一手交貨；他只有轉頭跟我交易，我拿錢給他，他東西給我後我就離開，對方的長相我沒有什麼印象，我沒有見過被告；賣毒的人印象中沒有被告那麼瘦，特徵為身高
170公分，身材微胖，短髮，年齡大約20多歲左右；我對電話中通話的人的聲音沒有什麼印象，因為他們有時候會換人接電話等語（原審卷第99至102頁）。何翔龍雖係與使用0000000000電話之人聯繫，惟到場交易愷他命之人身材與被告不合，並不能確定是被告。檢察官依0000000000電話通聯紀錄分別傳喚方文蓮、周家安、葉曉蕙、 戴邦奎 等人， 查明渠 等有無與被告交易愷他命。方文蓮於偵查時證稱：有收過類似「嘟嘟好小香腸」、「嘟嘟好香腸」的簡訊；（提示被告照片）沒有印象有向被告買過毒品等語（第4743號他卷第70頁）。周家安於偵查時證稱：曾經收過販賣毒品的「嘟嘟好小香腸」、「嘟嘟好香腸」的簡訊，收到簡訊有跟0000000000門號購買愷他命，交易地點在中壢市區、內壢國中附近；（提示被告照片）沒有印象有向被告購買毒品等語（第4743號他卷第70至71頁）。葉曉蕙於偵查時證稱：曾經收過販賣毒品的「嘟嘟好小香腸」、「嘟嘟好香腸」的簡訊，曾幫客人打0000000000門號電話買愷他命；（提示被告照片）不確定是不是被告，因為賣毒品的人是開車來，我進入他車子的後座，無法看清他的臉等語（第4743號他卷第71頁）。戴邦奎於偵查時證稱：好像有收過「嘟嘟好小香腸」、「嘟嘟好香腸」的簡訊；（提示被告照片）不認識被告，也沒有看過等語（第4743號他卷第72頁）。
㈢依何翔龍、方文蓮、周家安、葉曉蕙、戴邦奎等人之證詞，
渠等曾接獲0000000000電話傳送之簡訊，並有與該電話聯繫，甚或有交易購買愷他命， 惟渠 等對於被告並無印象，甚且稱被告與前來交易愷他命之人身材外型不合。因之並無積極證據足佐被告即為實際使用該電話且販賣愷他命給何翔龍之人，不能僅因被告係0000000000電話之申辦人，即逕認其有公訴意旨所指犯行，基於罪證有疑利歸被告法理，自應為被告無罪之諭知。檢察官雖聲請傳喚張志豪，證明被告係為張志豪申辦0000000000門號供販毒集團使用；並聲請被告為證人，證明其所申請之門號係供自己販毒之用，或係供張志豪等販毒集團之用。惟依卷內事證，並無「張志豪」之年籍及送達地址可供參酌，檢察官此部分證據調查，自無法調查。又基於無罪推定原則，被告無自證己罪之義務，檢察官聲請傳喚被告就其被訴案件做證，與上開法理已有未合。且查被告縱自白犯罪，仍應有其他證據佐其自白之真實性，始得採為認定被告犯罪之證據，本案除0000000000門號為被告所申辦外，並無其他證據可證被告即為該門號之實際使用人，亦無事證可證被告申辦該門號係供「張志豪」販賣愷他命使用，且係與何翔龍交易愷他命之人，檢察官前揭證據調查之聲請，均無調查必要，附此敘明。
六、原審同此認定，以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之判決，並無不合。雖原判決理由四、㈠記載「何翔龍接獲0000000000行動電話門號傳送「嘟嘟好小香腸」之簡訊後，於103年7月4日晚間6時，在桃園市○○區○○街附近，以4,50
0元之價格，向『梁銘發』購買愷他命15包計20公克；又0000000000行動電話門號為被告所申辦等情，此為被告梁銘發所不爭」云云（原判決書第2頁）。似與判決理由認被告雖為0000000000門號申辦人，但並非實際使用該門號之人有矛盾。惟參諸原判決理由四已記載：「訊據被告梁銘發固坦承0000000000行動電話門號為其本人申辦乙節，然堅詞否認有何上揭犯行，辯稱：0000000000行動電話門號並非其本人使用，其申辦門號後即交給自稱「張志豪」之人等語」，且何翔龍證稱其並不知販賣愷他命之人之姓名等情，可知原判決理由四、㈠之「梁銘發」，應係「不詳之人」之誤，原判決上開誤繕雖有疏漏，惟於判決之本旨尚無影響，由本院敘明更正即可，尚無庸撤銷改判。檢察官上訴意旨略以：㈠自被告於原審各次之供述互核以觀，被告確實為0000000000門號之實際申辦人，雖辯稱將門號交予他人使用，然其對於交付之對象、時間、地點、交付經過均無法交代詳細，且被告於原審供稱除該門號外，另有其他行動電話門號亦交予同一人使用之情，均與事後查證之實情不符， 益徵 被告辯稱將0000000000門號交予他人使用乙情，純屬卸責狡辯之詞。㈡何翔龍於原審雖證稱交付毒品之人身材微胖，沒有像被告那麼瘦等語，惟原審距離案發時間將近1年半，被告亦有可能於該期間內改變身材樣貌，尚無法排除被告係0000000000門號之實際使用人，原審未慮及此，遽認被告並非門號之實際使用人，自有違經驗法則及論理法則。㈢原審於判決書理由欄四、㈠中載明何翔龍係以4500元之價格，向「梁銘發」購買愷他命15包計20公克等情，似與原審認定何翔龍向使用系爭門號之人購賣愷他命一情不符，原判決理由前後亦有矛盾。請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
七、惟查，本案並無積極證據足證被告有公訴意旨所指犯行，理由已如前述。雖被告辯稱申辦上開門號後即交給「張志豪」使用，所為辯解確有檢察官所指與情理及經驗法則不合之處，然此僅係被告之辯解是否可採，與證明被告構成犯罪，須依積極證據證明者，尚有不同，不能以被告之辯解不可採，即逕認其構成犯罪。行動電話門號之申登人與實際使用人非屬同一人，事所常見，何翔龍指認被告並非當日販毒之人，而曾與0000000000門號聯繫並購買毒品之周家安、葉曉蕙，均稱對被告並無印象，是不能證明被告即為使用0000000000門號販賣毒品之人。檢察官另指原判決四、㈠理由矛盾。惟原判決上開誤繕部分由本院更正補充即可，尚無撤銷改判必要，理由已見前述。綜上，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應駁回其上訴。
八、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官許智評到庭執行職務。
中華民國105年7月28日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官孫惠琳法官黃斯偉以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官廖真逸中華民國105年7月28日