裁判字號：最高法院99年台上字第4540號刑事判決
裁判日期：民國99年07月15日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四五四０號上訴人甲○○選任辯護人 羅聖乾 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年九月十一日第二審判決（九十七年度上訴字第一一九八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一九二三六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○對於Ａ女（人別資料詳卷）強制性交之犯行罪證明確，因認第一審論上訴人以對於女子以強暴之方法而為性交罪，處有期徒刑三年八月之判決，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、內政部警政署刑事警察局民國○○○年○○月○日所出具之刑醫字第0000000000號鑑驗書，業已證明Ａ女之口腔、陰道及身體其他部位俱無上訴人Y染色體DNA之存在，且檢察官亦未提出上訴人之生殖器、衣褲拉鍊及右手手指或身體其他部位留有Ａ女之口腔及陰道黏液之檢體，並驗得Ａ女之X染色體DNA之證據，如何證明上訴人有強制性交Ａ女之行為？既無任何積極證據足資證明上訴人犯罪，自應為無罪之判決，原審未憑證據判決，自有違法。㈡、原判決依Ａ女於警詢及偵查中之指訴，及於原審○○○年○月○○○日審判程序之證言，資為認定上訴人有所謂強制性交行為之主要證據；然上開Ａ女於警詢及偵查中之指訴，並經上訴人之對質及詰問，而其於原審審判程序之證言，則係在上訴人遭原審合議庭法官命退庭後之陳述，嗣僅告以要旨，並未予上訴人以當面與Ａ女對質及詰問之機會，依司法院釋字第五八二號解釋，Ａ女之片面證言當無證據能力，不得作為認定上訴人犯罪事實之判斷依據，原判決採證違背證據法則。㈢、Ａ女於警詢及偵查中，皆謂上訴人強制其口交，及以右手手指插入其陰道為抽動行為，然其於原審審判程序原稱未幫上訴人口交，嗣經辯護人請求提示偵查卷後，始改口為有口交云云。Ａ女所指上訴人強制性交行為之情節，前後不一，其真實性已令通常一般人有所懷疑。原判決就此未加以說明，亦有採證證違背法則及理由不備之違法。㈣、Ａ女謂上訴人強制其口交約十分鐘，且以右手手指插入其下體抽動但沒有射精，在上訴人並非不能人道或有其他性功能障礙之情況下，殊難想像。上訴人於○○○年○月○日在第一審聲請送交醫療機關鑑定上訴人有無性功能障礙，以證明Ａ女之說詞不合理，因第一審未予調查，故於原審○○○年○月○○○日審判程序再次請求調查，原審判決卻仍恝置不顧，復未說明不予調查之理由，有違證據法則等語。惟按：㈠、現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，對證人採交互詰問制度；然證言未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。又「審判長預料證人、鑑定人或共同被告於被告前不能自由陳述者，經聽取檢察官及辯護人之意見後，得於其陳述時，命被告退庭。但陳述完畢後，應再命被告入庭，告以陳述之要旨，並予詰問或對質之機會。」刑事訴訟法第一百六十九條定有明文。卷查原審○○○年○月○○○日審理中調查告訴人Ａ女之證詞時，已依人證之調查程序，告知其得拒絕證言並令具結後，始命立於證人之地位而為陳述（見原審卷第七十六至七十九頁及證物袋）。再查，Ａ女經原審於○○○年○月○○○日、同年○月○日、同年○月○○○日，三次傳訊均未到庭，至同年○月○○○日始到庭。則原審於由檢、辯對證人Ａ女進行詰問前，審判長預料Ａ女如於上訴人在庭時有不能自由陳述之情形，而於Ａ女陳述時，諭命上訴人暫行退庭，此係審判長之訴訟指揮權。再依審判筆錄之記載，該次審判期日業由上訴人之辯護人在場對Ａ女行詰問；於Ａ女陳述完畢後，審判長再命上訴人入庭，並告以Ａ女陳述之要旨，上訴人復對於Ａ女所供表示意見並提出辯詞，則上訴人對質詰問權之行使顯已獲得充分保障，並不因係行隔別訊問而有所妨害。核無上訴意旨所指採證違反證據法則等違法情形。㈡、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決業已依憑上訴人於偵查中經檢察官初訊時之自白，並援引證人Ａ女之證述，及Ａ女經財團法人○○醫院○○分院驗傷診斷結果，發現其頸部有微紅、雙膝有碰撞傷痕、陰部亦略紅，且在採樣時有少量血跡，此有該院出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可參。Ａ女於頸部及陰部所受之傷勢與其所指訴，上訴人「以手掐住或扣住Ａ女之脖子」、「強將手指插入Ａ女之陰道內不斷抽送」等情形所可能造成之傷害確屬相當。再Ａ女復指稱上訴人係一邊以左手開車，一邊要求Ａ女為伊口交，且以右手插入Ａ女之下體，則Ａ女之身體在此情狀下，勢必需橫跨車輛前座中央處之手煞車及排擋桿所在處，而緊靠上訴人所坐之駕駛座內，故Ａ女之雙膝即無合理可伸展之處，易因此與車輛手煞車座、排擋桿座等處反覆碰撞而生傷害，而上開診斷結果亦認Ａ女之雙膝有碰撞之傷痕，核屬相符等相關資料，憑以認定上訴人有對Ａ女強制性交犯行之論證。而以上訴人所辯：伊當時因喝酒已酒醉，在車上究竟發生何事，均已無記憶不清楚，醒來時已在警局，伊於案發時既已酒醉，實無可能一邊開車一邊對Ａ女為強制性交行為云云，俱為卸責之詞，殊無足取。於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁；並敘明：證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究以何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，證人就其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。本件證人Ａ女於案發當日甫與上訴人結識，其一時遭上訴人所騙而坐上其所駕駛之自用小客車，並於上訴人駕駛之自用小客車上突遭性侵害，Ａ女當時應係處於不堪及害怕之恐懼心情，自不能以Ａ女就上訴人當時之拉鍊、性器官究竟係何人所拉下、取出等情，有稍許陳述不一之情形，即認其證詞全無可採。原判決業已依據調查證據之結果，說明其取捨之理由。此屬事實審法院證據取捨之職權判斷，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則。上訴意旨任意指摘原判決有理由不備之違法，並非合法之上訴第三審理由。㈢、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。上訴人確有本件犯行，業據原判決依憑卷證認定明確，待證事實既臻明瞭，且上訴人之性功能是否正常與其有無為本件犯行，並無必要之關連，自不具調查之必要性，原審未如上訴意旨㈣所指，另為無益之調查，或說明其無須調查之理由，究與應於審判期日調查之證據而未予調查或判決理由不備之違法情形有別，自不得執為上訴第三審之理由。㈣、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年七月十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月二十日
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