裁判字號：智慧財產法院104年民商上易字第2號民事判決
裁判日期：民國105年07月07日
裁判案由：侵害商標權有關財產權爭議
智慧財產法院民事判決
104年度民商上易字第2號上訴人凱曜數位科技有限公司法定代理人 蔡麗娟 訴訟代理人 吳磺慶 律師複代理人 黃亮婷 律師被上訴人遠傳電信股份有限公司法定代理人 徐旭東 訴訟代理人 曾耀賢 律師
江奎徵 律師上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華民國104年7月17日本院103年度民商訴字第39號第一審判決提起上訴，本院於105年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人前於民國98年7月25日以「MANZANA字及圖」商標，指定使用於「資料傳輸線、車充線、訊號線、觸控筆、快閃記憶體、讀卡機、手提電腦專用袋、電腦用腕靠、攜帶式快閃記憶體、筆記型電腦專用袋、滑鼠墊、鍵盤防塵罩、計算機、電源供應器、電池充電器、電視遊樂器搖桿、電視遊樂器防塵罩」等商品，向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊，嗣經智慧局於99年7月16日核准列為註冊第0000000號商標（圖樣如附圖一所示，下稱系爭商標）。詎訴外人北京小米科技有限責任公司（下稱大陸小米公司）明知系爭商標之存在，卻仍生產、製造印有與系爭商標近似之「MI」商標之產品，包括手機、資料傳輸線、電源供應器（即電池、插座）及電池充電器等商品（下稱系爭商品），並透過訴外人台灣小米通訊有限公司及新誼整合科技股份有限公司（下稱新誼公司）向國家通訊傳播委員會申請系爭商品之審驗、輸入，再透過被上訴人販賣系爭商品，顯然已構成商標法第68條第3款之侵害上訴人系爭商標權之行為。再者，依新誼公司之控制公司台灣新光保全股份有限公司（下稱新光公司）為被上訴人輸入手機之數量統計資料顯示，102年4至10月共出貨8萬支手機，由此可知被上訴人販售手機之數量必大於此數。而依被上訴人本身統計，其於10
2年銷售小米2S手機及紅米手機各約10萬支，如分別以各該售價新臺幣（下同）8,999元、3,999元計算，被上訴人販售系爭商品之總營收最少為12億9,980萬元【計算式：100,
000×（8,999+3,999）＝1,299,800,000】。若被上訴人不能就其成本或必要費用舉證，即應以其總營收作為其所得利益。另倘若以總營收之百分之10計算被上訴人所獲利益，則被上訴人因此侵害行為亦至少獲有1億2,998萬元之利益，爰依商標法第71條第1項第2款計算損害賠償金額，並依同法第69條第3項之規定請求被上訴人負損害賠償責任。退步言之，縱被上訴人並無侵害上訴人系爭商標權之故意或過失，因被上訴人未得上訴人之同意或授權而陳列、販售系爭商品而獲有利益，並致上訴人受有喪失取得商標授權金之損害，爰依民法第179條之規定，請求被上訴人返還以其總營收之百分之10計算不當利得即1億2,998萬元，並就其中之
500萬元先為一部請求等語。原審駁回上訴人之請求，上訴人不服，並就其中之148萬部分元提起上訴，聲明求為判決：（一）原判決駁回上訴人後開第2項之訴及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人148萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則抗辯如下：
（一）系爭商品所使用之「MI」商標與系爭商標並無致相關消費者混淆誤認之虞：
１、「MI」商標與系爭商標並不構成近似：就商標外觀而言，系爭商標為紅色，因「M」字母單獨不具有識別性，僅有圖形或「MANZANA」字首之意涵，故必須結合其重要組成部分「MANZANA」後，始能使商標整體具有識別性。而「MI」商標為墨色，由「M」、「I」共同構成，本身完整呈現商標整體意涵，予人寓目印象具有識別性。因此，依據整體圖樣觀察原則，兩商標之外觀不成立近似。又就商標之讀音與觀念以觀，系爭商標「M」字部分僅為字首，主要唱呼部分「MANZANA」讀音為「門札那」，西班牙文之意義為「蘋果」。而大陸小米公司之「MI」商標讀音為「米」，與其「小米」品牌相結合。因此，兩者讀音或觀念，均不成立近似甚明。何況，上訴人於98年間向智慧局申請系爭商標前，智慧局早自77年起，即於第9類核准諸多商標使用相同「M圖」而併存註冊，例如：註冊第396713、398751、973564、0000000、0000
000、0000000、00000000號商標等，益證「M圖」並非上訴人所獨創，已有許多商標權人採用，其並未經特殊設計，識別性不高。準此，系爭商標之「M圖」識別性不高，且兩商標整體圖樣之設計意匠、予人寓目印象、讀音及所傳達觀念等項目，均有差異，經異時異地隔離整體觀察，消費者可清楚區辨其各自指向不同商品產製來源，並不構成近似。
２、系爭商品與系爭商標所指定使用之商品並不類似：系爭商品屬於「電話機」或「手提電話」，與系爭商標所指定之「計算機」商品，既不相同亦不類似，此觀智慧局
104年3月16日（104）智商00438字第10480124960號函覆：「『計算機』主要係具有加算、記數、算術運算等功能之產品，與『電腦』執行複雜數據、指令並具有記憶及廣大應用產品功能有別，故「計算機」與「電腦」不具有類似關係；至於「電話」或「智慧型手機」主要係利用聲音、影像等傳輸交換以達通訊、視訊等功能，與『電腦』亦不具有類似關係」等語即明。又手機係傳輸、交換聲音、影像等通訊、視訊功能，而手機之配件即傳輸線或電源供應器則分別為連接手機與電腦以傳送資料或供應電源用，與手機之通訊功能可明顯區別。且在傳輸線或電源供應器作為銷售手機時附帶提供之必要功能配件時，既非獨立交易客體，消費者當然不可能認為手機與傳輸線、電源供應器等屬於同一或類似商品。是以，系爭商標指定使用之「電池充電器」等手機配件商品，與系爭商品「手機」並不相同亦不類似。
３、系爭商標註冊及實際使用皆限於特定「APPLE」品牌之有限週邊配件，而大陸小米公司於系爭商品使用「MI」商標，廣為行銷並經網路報導，為消費者熟悉並具有相當市場強度，相關消費者自不會誤認「MI」商標與系爭商標有任何關聯。
４、大陸小米公司就「MI」商標已取得註冊第0000000號商標，並指定使用於電話機、可視電話、手提電話（即手機）、電池等商品，故系爭商品小米手機之包裝盒及手機本體、電池所標示「MI」商標，為大陸小米公司合法所有之註冊商標權，並未侵害上訴人系爭商標權。又被上訴人並未特別突出使用「MI」商標，且使用時通常係與「XIAOMI」、「小米」、「紅米」等大陸小米公司合法註冊取得之中英文註冊商標搭配共同使用，並於所有商品介紹內容皆清楚明白指向商品產製來源為大陸小米公司，相關消費者絕不可能混淆誤認系爭商品與上訴人有任何關聯，是上訴人所為之侵權主張，實屬無稽。
５、被上訴人並未單獨銷售任何小米手機之週邊配件，僅於銷售小米手機時附帶提供，且上訴人庭呈並經當庭勘驗之紅米手機2實物，其資料傳輸線及電源供應器並未使用「MI」商標，故上訴人主張被上訴人販售小米手機之配件業已侵害系爭商標權，洵屬無據。
６、綜上，被上訴人所販售之系爭商品並未侵害被上訴人系爭商標權。
（二）被上訴人並無侵害系爭商標權之故意或過失：
１、被上訴人為電信服務業者，雖附帶銷售手機等予行動電話用戶，但不負責任何手機等商品之研發設計與製造，且所銷售之手機、平板電腦、網卡、筆電、配件等商品，品項種類數量繁多，且時有變動，實無從期待被上訴人得就所有銷售商品，逐一審究是否牴觸他人之商標權。倘科以被上訴人須一一查證所有流通商品有無侵害系爭商標權之注意義務，實屬過苛，亦嚴重有礙商品市場之流通。況且，被上訴人並非系爭商品之獨家經銷商，亦不因經銷大陸小米公司擁有合法註冊商標之手機而有任何侵害系爭商標權之故意或過失。
２、被上訴人於收受上訴人提及上訴人與大陸小米公司曾就商標併存事宜進行討論之律師函後，即函覆上訴人，表明被上訴人向來重視智慧財產權之保護，且均要求廠商供應之產品未侵害他人智慧財產權，復業已聯絡系爭商品供應商，並請上訴人逕洽大陸小米公司處理，故被上訴人確已克盡避免侵害他人商標權之注意義務，難認被上訴人具有侵害系爭商標權之故意或過失。
（三）聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（參本院卷第136頁）：
（一）上訴人前於98年7月25日以「MANZANA字及圖」商標，指定使用於「資料傳輸線、車充線、訊號線、觸控筆、快閃記憶體、讀卡機、手提電腦專用袋、電腦用腕靠、攜帶式快閃記憶體、筆記型電腦專用袋、滑鼠墊、鍵盤防塵罩、計算機、電源供應器、電池充電器、電視遊樂器搖桿、電視遊樂器防塵罩」等商品，向智慧局申請註冊，經智慧局於99年7月16日核准列為註冊第0000000號商標，商標專用期間自99年7月16日起至109年7月15日止。
（二）大陸小米公司於101年5月31日以「MI」商標，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第9類之電腦商品，分割前之申請案號為第000000000號。嗣經智慧局認為申請號第000000000號「MI」商標與系爭商標構成近似，復指定使用於同一或類似之「電腦、電話、音響、計算機」等商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，有商標法第30條第1項第10款規定之情事，以102年3月21日（102）慧商40055字第10290211410號核駁理由先行通知書通知大陸小米公司。嗣大陸小米公司申請將申請號第000000000號「MI」商標分割為申請號第000000000號「MI」商標（如附圖二所示），以及申請號第000000000號「MI」商標（如附圖三所示），並分別於103年9月1日、105年1月1日經智慧局核准註冊為第0000000、0000
000號商標。
（三）大陸小米公司於101年5月31日以「MI」商標，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第42類之電腦相關服務（分割後之申請案號為第000000000號），經智慧局認該商標與據以核駁之系爭商標構成近似，兩者服務與商品間存在類似關係，系爭商標復具識別性，是該商標之申請註冊，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，以103年5月29日商標核駁第355350號審定書為應予核駁之處分。大陸小米公司不服提起訴願，經經濟部於
103年10月8日以經訴字第10306109790號為訴願駁回之決定，上訴人遂向本院提起行政訴訟，嗣經本院103年度行商訴字第149號判決撤銷原處分及訴願決定確定，嗣智慧局乃於104年8月16日核准註冊為第00000000號商標。
（四）大陸小米公司確有生產、製造印有「MI」商標之「紅米手機2」產品，並透過被上訴人在臺灣販售。
四、本件上訴人主張被上訴人所經銷販售之系爭商品侵害系爭商標權等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是以，本件之爭點厥為（一）大陸小米公司於系爭商品使用「MI」商標是否侵害上訴人系爭商標權？（二）被上訴人有無故意或過失？（三）上訴人請求被上訴人賠償148萬元，有無理由（參本院卷第102頁）？茲就上開爭點分述如下：
（一）按未經商標權人同意，為行銷目的而有於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，為侵害商標權，商標法第68條第3款定有明文。又所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指二商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等相關因素，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
（二）本院判斷系爭商品使用「MI」商標與系爭商標間有無混淆誤認之虞，茲參考相關因素分述如後：
１、商標識別性之強弱：⑴按商標識別性越強，相關消費者就商品或服務之印象越深
，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性較弱。
⑵經查，系爭商標為經設計之英文字母「M」及其下方之單
字「MANZANA」所構成，指定使用於「資料傳輸線、車充線、訊號線、觸控筆、快閃記憶體、讀卡機、手提電腦專用袋、電腦用腕靠、攜帶式快閃記憶體、筆記型電腦專用袋、滑鼠墊、鍵盤防塵罩、計算機、電源供應器、電池充電器、電視遊樂器搖桿、電視遊樂器防塵罩」等商品，有系爭商標之智慧局商標資料檢索服務在卷可稽（參原審卷一第11頁）。又「MANZANA」係西班牙文「蘋果」之意，「M」與「MANZANA」雖為既有之字彙，然與前揭指定使用之商品本身或其品質、功用或其他特性無關，不具有商品說明之意義，係屬「任意性商標」，消費者會直接將其視為指示及區別來源之標識，具有識別性；而「MI」商標係經特別設計之英文字「MI」，於大陸小米公司103年9月1日註冊登記之前，已使用於大陸小米公司之各款手機商品（詳如後述），且「MI」商標與其指定使用之商品本身或其品質、功用或其他特性無關，不具有商品說明之意義，亦屬「任意性商標」，消費者會將之視為指示及區別來源之標識，亦具有識別性。
２、商標是否近似暨其近似之程度：⑴按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗
之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標整體之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混淆誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。次按所謂「主要部分」觀察，係認為商標雖以整體圖樣呈現，然商品或服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分，故主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品或服務之消費者的整體印象。是以，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸（參「混淆誤認之虞」審查基準
5.2.3）。⑵經查，系爭商標係將英文字母「M」設計為粗體「ㄇ」字
型內置入粗體「I」，並在該「M」設計字型下方臚列「MANZANA」，如附圖一所示。而系爭商標雖係由「M」設計字型與「MANZANA」上下排列組合而成，惟就商標整體觀察，「M」設計字型占大篇幅比例且符號線條簡單，對商品之消費者不論知識水平，均較「MANZANA」易形成印象，而成為系爭商標影響消費者整體印象之主要部分。至系爭商品之「MI」商標之M的部分與系爭商標為相同之「
M」設計字型，I的部分則是粗體「I」，二者組合而成如附圖二、三所示。是以，系爭商標之主要部分「M」之設計圖樣與「MI」商標之M部分設計圖樣完全相同，雖「MI」商標另有粗體「I」之設計，惟就該「M」設計圖樣部分，與消費者對系爭商標留存之主要部分「M」設計圖樣之印象相似，堪認系爭商標與「MI」商標外觀近似。又如上所述，系爭商標係將英文字母大寫「M」設計為粗體「ㄇ」型內置入粗體「I」，在該「M」設計字型下方臚列「MANZANA」。雖「MANZANA」係西班牙文「蘋果」之意，然系爭商標影響消費者整體印象之主要部分係「M」設計部分，其傳達之概念係字母「M」之變形體。而「MI」商標整體呈現「MI」之設計圖樣，相關消費者可能理解欲傳達「小米」之「米」發音概念或僅是「MI」之設計圖樣，故二者在觀念上各有所別。再者，系爭商標之讀音就整體圖樣較顯著之主要部分，其讀音係英文字母「M」之發音，但如就「MANZANA」部分則發音為「門札那」。而「MI」商標之讀音類似英文單字「me」或中文「米」，故從讀音上判斷，二者並不近似。綜上，系爭商標與「MI」商標由觀念或讀音二者雖有差別，惟二者外觀極為近似，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地購買時施以普通之注意及交易唱呼之際，不易區辨，應屬構成近似之商標。
３、商品是否類似暨其類似之程度：⑴按商品類似之意義係指二個不同的商品，在功能、材料、
產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。又商品或服務類似與否之認定，並非絕對受商品或服務分類之限制，同一類商品或服務不一定是類似商品或服務，而不同一類的商品或服務也可能是類似商品或服務。
⑵經查，就系爭商品手機而言，其主要係傳輸、交換聲音、
影像等通訊、視訊功能，而系爭商標指定使用之「計算機」則係具有加算、記數、運算功能之產品。又手機與計算機組成零件各異，材料來源亦各取所需，且因手機與計算機之技術領域與水準不同，其產製者與行銷管道及場所亦有所區別，是由功能、材料、產製者、行銷管道及場所觀之，手機與計算機難認具有共同或關聯之處，故非屬同一或類似之商品。
⑶上訴人雖稱：依一般消費者之理解，計算機一詞並非限縮
於數字運算之機器，乃及於電腦、程式、軟體以及網路，近代更衍伸包括智慧型手機之統稱，因此，計算機一詞包含非常廣泛，智慧局亦曾將之歸屬於同一類。又在大陸地區，電腦仍普遍稱為計算機，大陸地區商標註冊之商品類別中，「計算機」及「計算機器」同屬「0901電子計算機及其外部設備」類別，並無區分計算機與電腦之必要，則在當今兩岸商務、資訊交流頻繁之情形下，計算機與電腦已無區別，而應為相同商品。縱認計算機僅限於單純數字或工程計算功能，惟從智慧局就大陸小米公司申請註冊「MI」商標（申請第000000000號）時所為之核駁理由先行通知書，可知智慧局亦認「電腦；筆記型電腦；計算器；可攜式電腦」與「計算機」係相同或類似商品。另目前智慧型手機，其功能不再限於通訊，多加入與電腦相同之運算、處理功能，如同小型、攜帶型電腦。且一般消費者現多改使用手機通訊軟體、社群網路連繫，而非早期單純之通訊設備，是行動電話早已結合電腦，兩者在功能上趨於相同。從而，依一般消費者之理解，智慧型手機與電腦即計算機屬於相同商品，縱非相同，二者亦高度類似。此外，被上訴人所販售「MI」商標商品之手機亦有內建「（最狹義）計算機」功能，依「混淆誤認之虞審查基準」第5.
3.4、5.3.5點，二者即屬相同或類似商品等語。經查：①依智慧局104年3月16日（104）智商00438字第1048
0124960號函稱：「……二、『電腦』商品早期或稱為『電子計算機』，在本局於83年間採行商品及服務國際尼斯分類前，『電腦』與『計算機』歸屬同一類（第72類）。惟隨著積體電路技術及微處理器的引入與應用，電腦得執行的數據、指令增多、記憶容量及功能增大增強，其應用層面及範圍亦深入各不同領域，非僅係單純處理算術運算之器具，是於採行國際尼斯分類後，便將『電腦』與『計算機』分別歸屬於第9類之不同組群，『電腦』商品係歸屬於第9類第0917組群，該組群核收之商品項目範圍主要為電腦軟硬體及應用產品，例如電腦螢幕顯示器、電腦主機、滑鼠、網路卡等；而『計算機』商品則歸屬於第9類第0918組群，該組群核收之商品主要係具有加算、記數、算術運算等功能之產品，例如：加算機、點鈔機、收銀機等，二者組群商品之功能、性質有別，不具類似關係。至於『電話』、『行動電話機』、『手機』、『智慧型手機』商品則歸屬第9類第0938組群，該組群商品主要係利用聲音、影像之傳輸、交換等方式以達通訊、視訊功能，其與0917組群之『電腦』商品未屬同一組群，且未曾建立相互檢索之類似關係」等語（參原審卷一第253頁），可知智慧局固曾將電腦與計算機歸於同一組群，惟隨著科技的進步，電腦與計算機之功能已大不相同，故現今已將其等歸屬於不同組群，而認定不具類似關係。又縱然各大學科系或仍以「計算機概論」為名稱開設電腦、程式等課程，市面上亦有販售名為「計算機概論」、內容包含電腦、軟體、程式、網際網路、智慧型手機等之教科書（參原審卷一第209至211頁），惟上開科系名稱與教科書名均僅係學術上所使用之名稱，且未隨著時代之變遷而更名。再揆諸商標最主要之功能，在表彰自己之商品/服務，以與他人之商品/服務相區別，就商品/服務之消費者而言，則是藉由商標來識別不同來源之商品/服務，俾以進行選購。是以，商標最主要之功能即在於識別商品/服務來源，而此一商標識別功能的發揮，更是維護現代自由競爭市場正常運作不可或缺的機制。因此，是否能正確識別商品/服務來源，即應從消費者之角度觀之。而就現今我國之消費者而言，電腦與計算機，無論係性質或功能方面，均已大不相同，且其等之材料、產製者、行銷管道及場所等因素上亦不具有共同或關聯之處，是自難謂系爭商標所指定之「計算機」商品與系爭「手機」商品構成類似。
②大陸地區縱將電腦稱呼為計算機，且就商標註冊之商品
類別中，計算機與計算機器同屬「0901電子計算機及其外部設備」類別，惟商標權基於屬地主義原則，深具地域性，兩岸就商標指定使用之商品／服務之分類既存有差異，且兩岸文化亦不相同，自難因大陸地區將電腦稱呼為計算機，且與計算機器屬同一類別，即遽認我國消費者即會有相同之認知。
③上訴人係於98年7月25日以「MANZANA字及圖」商標，
指定使用於「資料傳輸線、車充線、訊號線、觸控筆、快閃記憶體、讀卡機、手提電腦專用袋、電腦用腕靠、攜帶式快閃記憶體、筆記型電腦專用袋、滑鼠墊、鍵盤防塵罩、計算機、電源供應器、電池充電器、電視遊樂器搖桿、電視遊樂器防塵罩」等商品，其中提及「電腦」者包括手提電腦專用袋、電腦用腕靠、筆記型電腦專用袋等。易言之，上訴人於申請系爭商標時，已有指定使用於電腦相關產品，且係用「電腦」名義稱之，則其所指定使用之「計算機」商品，倘係指「電腦」類別之商品，自會以「電腦」稱之，而不會於電腦週邊商品以「電腦」稱呼，另於電腦本身之商品，改以計算機類別涵蓋。由此觀之，上訴人於申請系爭商標時，並無將「計算機」商品包含「電腦」商品之意旨。
④智慧局102年3月21日（102）慧商40055字第102902
11410號核駁理由先行通知書固然載明：「……本件商標圖樣上之『MI』……與註冊在先之註冊第0000000號『MANZANA字及圖』商標圖樣之圖形近似，復指定使用於同一或類似之『電腦、電話、音響、計算機』等商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，……」等語（參原審卷一第287頁），惟此核駁理由先行通知書僅為智慧局初步審查意見，通知申請人即大陸小米公司申覆陳述意見而已，此觀前揭兩造不爭執之事實（二）部分，大陸小米公司雖依上開核駁理由先行通知書將申請號第000000000號「MI」商標分割為申請號第000000000號「MI」商標，以及申請號第000000000號「MI」商標，但最後均分別於103年9月1日、105年1月1日經智慧局核准註冊為第0000000、0000000號商標等情即明。是以，上訴人自難僅以該通知書所為之初步認定即遽認系爭商標所指定使用之商品與系爭商品之小米手機為類似商品。
⑤目前市面上之智慧型手機，其功能雖有加入與電腦相同
之運算、處理功能，且一般消費者亦有使用手機通訊軟體、社群網路連繫，而非早期單純之通訊設備。惟縱然智慧型手機之功能已相當多樣及廣泛，但仍未能完全取代電腦，就消費者而言，二者商品仍非屬同一或類似商品。何況，如前所述，系爭商標所指定使用之「計算機」，與電腦本非相同或或類似商品，而與電腦性質、功能亦有所差異之手機，自與計算機差異更鉅。原告以手機有內鍵計算機之功能為由，即依「混淆誤認之虞審查基準」第5.3.4、5.3.5點為據，主張二者屬相同或類似商品等語，要非可取。
⑥綜上，手機與計算機之材質、功能並不相同，且其等之
產製者、行銷管道及場所等因素上亦不具有共同或關聯之處，是自非屬相同或類似商品。上訴人以前開事由主張系爭手機商品與系爭商標所指定使用之計算機，為相同或類似商品等語，洵非可採。
⑷本件上訴人固另主張被上訴人所販售之資料傳輸線、電源
供應器（即電池、插座）及電池充電器等商品，亦與系爭商標所指定使用之「資料傳輸線、……電源供應器、電池充電器」等商品為相同或類似之商品等語，被上訴人則辯稱：伊僅有販售手機，至於資料傳輸線、電源供應器（即電池、插座）及電池充電器等商品，僅為手機之配件，伊並未單獨販售等語。查，就系爭商品之資料傳輸線、電源供應器（即電池、插座）、電池充電器而言，雖與系爭商標指定使用之資料傳輸線、電源供應器、電池充電器等商品為相同或類似商品。惟觀諸上訴人所指被上訴人販售系爭商品之資料觀之（即原證7-1至原證7-5，原審卷一第23至51頁），被上訴人所販售者為各種型號之小米手機，其內固有資料傳輸線、電源配適器（電源轉接器）、電池、電池座充等配件，惟並無單獨販售該等配件之資料，則縱該等配件上有標示「MI」商標，消費者在選購手機時，亦僅會由手機或外包裝上所標示之商標作為識別來源之依據，故依社會通念及消費者認知，判斷有無混淆誤認之虞，仍應以手機與系爭商標所指定使用之「資料傳輸線、……電源供應器、電池充電器」等商品，作為比較之標的。又手機與上開配件之產製者縱使同一，亦因各產品功能不同，不致認為手機與資料傳輸線、電源供應器、電池充電器係同一或類似商品，是上訴人前開主張，並不可採。
４、消費者對各商標熟悉之程度：⑴按相關消費者對衝突之兩商標如均為相當熟悉，亦即兩商
標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實，若相關消費者對衝突之兩商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。又相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之。
⑵經查，註冊第0000000號「MI」商標（即附圖二）於103
年9月1日經智慧局核准註冊前，該商標商品即已為網路報導或行銷，有上訴人提出之網頁資料附卷可稽（參原審卷一第20至53、125至138頁）。而由上開網頁資料觀之，其上均有標示「MI」商標之手機照片及相關產品功能介紹，暨被上訴人FET網站行銷「MI」商標手機之相關內容。又揆諸103年8月13日中時電子報刊載被上訴人引進紅米手機，其銷售量超過三星、宏達電、索尼，成為被上訴人銷售量第一之品牌等情（原審卷一第58頁背面），可知系爭商品小米手機在臺灣市場上之受歡迎程度。另據被上訴人提出之官方網站、電視、計程車、網路頁面使用「MI」商標行銷廣告之資料（參原審卷二第10至14、53至60頁），足證被上訴人藉由上開網路、電視、計程車之報導及行銷，「MI」商標已廣泛使用，相關消費者對「MI」商標亦相當熟悉。此外，新誼公司為被上訴人輸入手機，依其控制公司即新光公司之統計資料顯示，102年4至10月份共出貨8萬支手機，有上訴人提出原證8之報導可佐（參原審卷一第52至53頁）。再參以被上訴人102年年報，其中第69至71頁亦報導至102年年底，被上訴人全國銷售門市已達1,000家，且推算102年銷售小米2S手機約10萬支、紅米手機約10萬支等情（參原審卷一第56至58頁），益證「MI」商標不僅為相關消費者所熟悉，且其商品亦廣為消費者所喜愛而有相當市占率。
⑶至上訴人主張其自99年7月16日取得系爭商標權，至遲自
100年1月開始使用系爭商標，並於「Pchome線上購物」販售系爭商標之電源供應器，且在被上訴人企業福利網「gohappy」販售系爭商標之商品等情（原審卷一第167頁正、背面），雖據其提出網頁資料、網路家庭國際資訊股份有限公司之發票及對帳明細為據（參原審卷一第179頁至第186頁），惟相對於前開被上訴人行銷「MI」商標商品所投入之行銷成本、網路之報導及商業實績，堪認「MI」商標之市場強度顯然高過系爭商標，消費者對「MI」商標之熟悉程度較系爭商標為高。
５、實際混淆誤認之情事：按所謂實際混淆誤認之情事，係指實際發生有商品／服務之消費者誤認後案商標之商品係源自先權利人。而此事實應由先權利人提出相關事證證明之。惟上訴人迄本件言詞辯論終結前並未提出證據證明有消費者誤認「MI」商標商品為系爭商標之商品，且在「MI」商標強勢行銷所建立廣泛之市場強度，甚難認相關消費者會將「MI」商標誤認為系爭商標之關聯商品。
６、綜上，系爭商標與「MI」商標均屬具識別性之商標，二者雖近似，惟系爭商品手機與系爭商標指定之計算機非同一或類似商品，而系爭商品手機之配件，即資料傳輸線、電源供應器、電池充電器等，雖與系爭商標指定使用之資料傳輸線、電源供應器、電池充電器等商品為同一或類似商品，惟被上訴人並未單獨銷售該等配件，且「MI」商標具有高度之市場強度，相關消費者對「MI」商標較為熟悉，而實際上亦無消費者將系爭商品誤認為系爭商標關聯商品之情事。是以，本院審酌前揭因素，認大陸小米公司於系爭商品上標示「MI」商標，並無致相關消費者混淆誤認之虞，依商標法第68條第3款之規定，被上訴人販售系爭商品，即未侵害上訴人系爭商標權。
（三）再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。查如前所述，被上訴人販售系爭商品並未侵害上訴人系爭商標權，而其販售系爭商品獲有利益亦係基於其與大陸小米公司之經銷契約及與消費者間之買賣契約所致，核與上訴人系爭商標權是否因此而受有損害，並無相當因果關係存在。準此，上訴人主張被上訴人未得上訴人同意或授權而陳列、販售系爭商品而獲有利益，並致上訴人受有喪失取得商標授權金之利益，爰依民法第179條規定，請求被上訴人返還其所受之利益，洵無依據。
五、綜上所述，被上訴人並未侵害上訴人系爭商標權，亦未因此而受有利益。從而，上訴人依商標法第69條第3項、民法第
179條之規定請求被上訴人給付148萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法、爭點及未經援用之證據資料，經本院斟酌後，認均不影響本判決之結果，爰不再一一詳予論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年7月7日
智慧財產法院第二庭
審判長法官李維心
法官蔡如琪法官林秀圓以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國105年7月7日
書記官張君豪