裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第537號刑事判決
裁判日期：民國101年11月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第537號上訴人即被告 吳銘山 選任辯護人 張智學 律師（扶助律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院100年度訴字第929號中華民國101年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第5776號、100年度偵字第530號、第815號、第1126號、第3486號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於吳銘山部分撤銷。
吳銘山幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、吳銘山前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第29號判處有期徒刑1年2月、8月，嗣經減刑為有期徒刑7月、4月，並定應執行刑為有期徒刑10月確定，於96年7月16日執行完畢出監，詎其仍不知悔改，明知海洛因係第一級毒品，不得持有、施用，因與 楊志瑞 常一起施用第一級毒品海洛因，其2人經常互通有無以解其毒癮。吳銘山於99年8月6日凌晨0時44分54秒許，持其所有之門號0000000000號行動電話接獲楊志瑞所撥之00-0000000號室內電話，為如附表一所示之通話聯絡後，吳銘山知悉楊志瑞毒癮難耐，急需取得海洛因以解癮，於楊志瑞要求之下，竟基於幫助楊志瑞施用第一級毒品海洛因之犯意，向楊志瑞表示可帶其前往雲林縣四湖鄉箔仔寮「 王海 」住處向「王海」購海洛因以解其毒癮，於該通電話結束後約10至20分鐘許，其2人乃於吳銘山住處附近之鱉潭會面，楊志瑞即騎乘機車搭載吳銘山，並依吳銘山之指示於當晚凌晨1-2時許至「王海」住宅，由楊志瑞親自支付新臺幣（下同）500元，向「王海」購得價值500元之海洛因1包，楊志瑞取得該包海洛因後，隨即在現場以注射方式施用海洛因1次，吳銘山以上開方式幫助楊志瑞施用第一級毒品海洛因得逞。
二、經警對吳銘山持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察而得知吳銘山帶領楊志瑞前往購買海洛因之情，而循線查悉上情。
三、案經雲林縣警察局臺西分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人楊志瑞於警詢所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，被告既不同意證人楊志瑞於警詢所為之證述列為證據；況證人楊志瑞於偵查及原審審理中均已到庭具結陳述，故尚難認其於警詢之陳述就證明犯罪事實之存否有其不可或缺之必要性，應認無證據能力，但仍得作為彈劾證據，用以爭執或減損被告、證人陳述之證明力（最高法院97年度台上字第67號判決意旨參照）。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決除上開證人楊志瑞於警詢所為之證述外，其餘所引用之傳聞證據資料，被告、辯護人及檢察官於本院審理時均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告吳銘山已坦承與證人楊志瑞為如附表一、二所示之通話內容，及帶領證人楊志瑞一同至雲林縣四湖鄉箔子寮某處向「王海」購買價值500元之海洛因1包，而幫助楊志瑞施用第一級毒品海洛因之事實；並稱當晚接獲證人楊志瑞來電時，正好也有意購買毒品，又無交通工具，方才應允證人楊志瑞與其同至「王海」處購買毒品，伊未自「王海」處獲得任何利益，伊係犯幫助施用第一級毒品之犯行等情（見原審卷㈡第129頁、本院卷第76頁、第103頁反面），核與證人楊志瑞所述係經由被告帶領之下前往「王海」住處向「王海」購得500元之海洛因供己施用之情大致相符，並有原法院99年度聲監字第384號通訊監察書暨電話附表，及如附表一所示之通訊監察譯文各1份附卷可稽（見原審卷㈠第159頁證件存置袋內、他字卷㈢第7頁），經核對如附表一所示之通訊監察譯文內容，證人楊志瑞稱：「你有得拿嗎？」，被告吳銘山答以：「我帶你去啦！」等語，參以證人楊志瑞於本件警詢中經採尿送驗結果確呈嗎啡陽性反應，有證人楊志瑞之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣雲林地方法院檢察署99年度毒偵字第1855號緩起訴處分書各1份附卷可考（見原審卷㈡第30-31頁、第50頁），足徵被告上開自白及證人楊志瑞指證其於鱉潭與被告見面後由被告帶領而至「王海」住處購買海洛因供己施用等情，應堪採信。
二、按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。復按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品交易之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院98年度台上字第4234號判決意旨參照）。證人楊志瑞於原審審理中固然證稱：伊載被告至該住宅後，伊就把錢交給被告，被告進屋後大約10分鐘之內，再出來把毒品交給伊等語（見原審卷㈡第116-117頁、第119頁），惟為被告堅決否認，辯稱：楊志瑞也有跟伊一起進去，楊志瑞是直接把500元交給「王海」，伊也是把500元交給「王海」，「王海」給伊等每人1包海洛因等語（見原審卷㈡第129頁）。是證人楊志瑞究係直接與「王海」交易毒品及交付價金，亦或是透過被告居間收取價金及轉交毒品，證人楊志瑞及被告各執一詞，而檢察官亦未提出其他證據，足佐證人楊志瑞上開證述確屬實在。參以證人楊志瑞於偵查中原係證稱：伊撥打如附表一所示之電話予被告，目的係要購買海洛因，當日約凌晨1時許，伊在鱉潭路邊向被告購買500元1包海洛因等語（見偵3486號卷第24頁），與其於原審審理時證稱係在鱉潭與被告見面後，再騎乘機車搭載被告至他處交易等情節，前後顯不相符，堪認證人楊志瑞就該次實際交易毒品情節記憶有所混淆。依罪疑唯利被告原則，自難以證人楊志瑞單一且有瑕疵之證述，遽認被告確有居間轉交毒品及收取價金之行為；又被告上開所供：伊與楊志瑞分別將500元交給「王海」，「王海」給伊等每人1包海洛因等情及細繹附表一之譯文內容，其2人未曾提及要合資購買海洛因，或各自出資比例、分配毒品數量等相關合資事宜，可見被告與楊志瑞亦非合資購毒之情形。綜合上述，本件係被告與證人楊志瑞為如附表一所示之通話，得知證人楊志瑞欲購買海洛因解癮，遂相約於鱉潭見面，在被告導引之下前往「王海」住處，直接由證人楊志瑞向「王海」購得500元之海洛因1小包，並當場交付價金及取得毒品等情，已堪認定。被告既未實際參予販賣毒品之構成要件行為，業如前述，是本院應審究者即為厥為被告上開行為究竟係幫助「王海」販賣第一級毒品，亦或是幫助證人楊志瑞施用第一級毒品？經查：
㈠按毒品交易，除出賣人和買受人之外，亦常有第三人居中、
跑腿，而完成毒品交易之情形。此第三人之性質，究竟屬於參與販賣毒品之共同正犯、幫助犯，或便利買方施用毒品之幫助犯？二者罪責，猶如天壤之別，當須仔細研求，毋枉毋縱，除須探求其主觀意思之外，仍應就其與買、賣各方之情誼、交易發動存在於何方、如何受託（含對話內容及相關環境）等客觀情事，予以綜合審酌判斷；又政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，居中、引見而完成雙方交易毒品，可能涉及販賣毒品或幫助販賣、施用毒品之罪責，通常有利可圖或與交易一方存有特殊交情，此應係符合常理之判斷。本件證人楊志瑞雖證稱：伊與被告交情很普通，平常也不會相約喝酒吃飯云云（見原審卷㈡第123頁）。惟查，依附表二所示通訊監察譯文所示，被告與楊志瑞自99年7月12日起至同年10月13日止，2人互動頻繁，大部分均係為互相調取毒品而聯絡，其中如附表二編號1之「楊志瑞（下稱楊）：我要過去拿那個阿！」、編號2「楊：有要過來？我等你電話」、編號3「楊：不然你來跟我作伴阿，陪我睡也沒關係阿，我在等你的電話說，看你有要過來，我等你；被告：你睡你的，我有錢就打給你」、編號6「楊：有事要找你玩！玩，你有聽到沒？你爸媽在那裡？被告：嗯。楊：這樣就不方便囉」、編號7「楊：你錢有找到嗎？。被告：沒阿！。楊：那怎麼擋。被告：還是要擋啊。楊：看可不可以擋到明天。被告：沒有還是要擋阿。楊：下次打手機。被告：好啦」、編號9「楊：要過來玩？。被告：沒有」、編號10：「楊：你都不接電話。被告：在睡覺啊，什麼事？。楊：就是那個的事。被告：喔。楊：叫你帶我去箔仔寮那個啊，結果我拜託別人啊。被告：嗯。楊：我處理好了，你都沒接啊，我幫你請的你有用嗎（指辦手機門號）？。被告：辦停機了嗎？。楊：我沒有把你的停機耶，我怎麼可能幫你辦停機，那張卡片還在嗎？我打去公司問問看喔？」、編號11「楊：嗯，你會不會磨糖。被告：會阿。楊：你幫我磨兩包好不好？被告：要用什麼糖？」、編號12「我現在沒有磨的東西，我過去找你。楊：我現在不方便，家人在，我等一下出去載你啦」、編號13「現在有一個在發的，他拿給我試，他的可以做到1比3，打下去暈暈的。被告：電話不要講這個。楊：看要不要跟他捧場一下。被告：我是再看看」、編號15「我等一下要去拿那個1比3的，我要叫來過來試，剛才領10萬，我等一下打給你。被告：嗯」、編號17「被告：喂，我在你家樓下。楊：阿我不在家」、編號21「楊：阿你明天早上有要再過來嗎？。被告：要阿…不然你摩托車借我」、編號22「被告：我等我那個老兄回來。
楊：好啦，快一點，我等你的電話」、編號23「被告：你有辦法來載我嗎？楊：在那裡？被告：在 卑尾 。楊：昨天那裡嗎。被告：對」、編號25「被告：我過去找你，之前跟你講的那個。楊：要多少。被告：1張啦」、編號26「楊：好啦，我幫你送過云啦，阿是一般的量還是多一點。被告：多一點啦」、編號28「楊：我剩下10線（意指筒格數）。被告：
阿5線給我。楊：不是我不救你啦，我有多少都跟你講阿，你忍耐一下，等一下就有很多了，我馬上打給三元。被告：嗯」、編號31「被告：喂，你先拿一些過來救我一下，我很難過。楊：我也是，我再找三元，要他送過來，打不通。被告：不然，你拿一些錢來，我帶你去 阿海 那裡。楊：我吃解藥，連車子都牽不動。被告：不然你打給那個…。楊： 阿志 喔，不然我再打給三元的看看再打給你」、編號32「楊：喂，阿海那裡有嗎？被告：有啦。楊：好啦，你現在傳好，我騎車過去。被告好啦」、編號33「楊：阿人呢。被告：出去買魚，馬上回來。楊：幹你娘，電話都打不通，出來啦，去找阿海啦。被告：好啦」等語，有上開通訊監察譯文在卷可稽（見他字卷第6-10頁）。由上可見被告與楊志瑞經常互調或共同找尋毒品解癮，另證人楊志瑞甚至稱：「邀被告一起過來睡覺」、「找被告去玩」、「辦手機門號給被告」等情（見附表二編號第3、6、10號），堪認被告與證人楊志瑞之關係至為密切，是證人楊志瑞所述其與被告交情普通云云，即非可信。被告與楊志瑞既有密切之關係，其又表示要向楊志瑞借用機車，可見其並無代步工具，而被告常與證人楊志瑞互調共同尋找海洛因之情，則被告於案發當晚接獲楊志瑞電話後，因其本身亦要向「王海」購買毒品，是被告乃搭乘證人楊志瑞所騎乘之機車導引其前往「王海」住處向「王海」購買海洛因之情，要屬合理之情。乃原審判決認定被告與楊志瑞並無交情，其竟居中介紹毒品交易，顯然係為幫助「王海」之人販賣毒品云云，核與事證不符，殊非可取。
㈡被告雖然認識「王海」之人，但其係經友人帶領之下向其購
得1、2次之毒品而認識「王海」，與「王海」之人並無交情等情，已據被告供承明確（見本院卷第124頁反面），又參以99年10月13日之通訊監察譯文所示，被告於99年10月13日因毒癮發作，要求楊志瑞拿一些毒品過來救一下，經證人楊志瑞表示其亦因毒癮發作，身上亦無何海洛因之情，且經楊志瑞打電話詢問「三元」無著後，被告才向楊志瑞表示要帶楊志瑞去向「王海」購買海洛因等情（見附表一編號31之通訊監察譯文）。被告若與「王海」有交情，且曾幫助其販毒之情形，當不可能於本次（10月13日）毒癮發作於走投無路之際，始向證人楊志瑞求助，於無法自楊志瑞處取得海洛因後始提議一同前往向「王海」購買毒品海洛因。益見被告所辯其與「王海」之人並無交情之情，應屬可信，是被告辯稱：伊與「王海」無何交情，並非幫助「王海」販賣毒品之情，尚非無據。
㈢原審判決認證人楊志瑞若與「王海」相識，則被告於電話通
話中何以不直接提及「王海」，反稱「我帶你去啦」、「在我們這而已」等語，依其語意楊志瑞顯須靠被告引領始可前往購毒，此由楊志瑞不知其與「王海」會面之實際地點究係何處，而被告卻能明確指稱係箔仔寮等情即明，且若楊志瑞認識「王海」，則其何以不直接與「王海」交易？復依證人楊志瑞所述：被告是幫人家賣的，算是中間人，被告可以從中得到什麼利益伊不知道；伊打電話給被告是因為伊知道被告有地方可以拿毒品等語，足見證人楊志瑞係因其知悉被告「有管道可取得毒品」之訊息始央請被告協助洽購，堪認被告於證人楊志瑞向「王海」購買毒品之過程中，實係扮演「仲介買賣雙方交易」之角色，因而認被告係幫助「王海」販賣毒品云云。惟查，證人楊志瑞於99年8月12日打電話給被告時已提及「 蘋果 阿，我跟你講，那天晚上去那個箔仔寮…」等語，已明確指出99年8月6日向「王海」購買毒品之地點係在「箔仔寮」之情，其於翌日通話中，更抱怨被告不接電話，以致無法經由被告之帶領向「王海」購買毒品，故拜託別人帶其向「王海」購買毒品之情（見附表二編號第9、10號），可見證人楊志瑞顯已知悉「王海」住處係在「箔仔寮」之情，要無疑義，其所稱不知「王海」及其住處云云，自非可取；又證人楊志瑞即然知道「王海」箔仔寮住處，何以請求被告或不詳之人帶其前往向「王海」購買毒品？本院認販毒之人本有固定之客源，且為避免被線民或同業之密報檢舉，通常只販賣予熟客或可靠之人，無此等身分之人，通常需要可信任之人之引介，始有交易之可能。查，被告係經由友人之介紹而向「王海」購買1、2次之情，已如上述，是其已得「王海」之信任，要無疑義，而證人楊志瑞縱然知道「王海」此人及其住處，但若未得其信任之前，顯不可能獨自與「王海」為交易毒品，是以，楊志瑞乃經由被告甚或嗣後（8月13日）請求某不詳姓名之人帶領前往「王海」住處向「王海」購買毒品，此乃毒品交易之常態，自不得以本件係經由被告之帶領而前往購買毒品，即認被告係幫助「王海」販賣毒品；至證人楊志瑞於偵查、原審審理證稱只認識被告，毒品都是向被告所購買，被告算係幫人賣毒品，係中間人云云。但查，依附表二所示之譯文所示，證人楊志瑞本身即有毒品之來源，其甚且可以提供予被告施用（見附表二編號
3、11、13、15、25、26、28、31號），是其所稱毒品都是向被告所購買，被告算係幫人賣毒品，係中間人云云，應係其主觀之臆測、誇大甚或係為迴避涉嫌販毒所為之推卸之詞，尚無可取。原判決以被告於證人楊志瑞向「王海」購買毒品之過程中，實係扮演「仲介買賣雙方交易」之角色，因而認被告係幫助「王海」販賣毒品云云，尚乏事實之依據而不可採。
㈣又被告究竟屬於幫助販賣毒品，或便利買方施用毒品之幫助
犯，除須探求其主觀意思之外，仍應就其與買、賣各方之情誼、交易發動存在於何方、如何受託（含對話內容及相關環境）等客觀情事，予以綜合審酌判斷，業已論述如前，本件被告業已承認係因證人楊志瑞毒癮發作且其本身亦有購毒之需而帶領楊志瑞前往「箔仔寮」向「王海」購買海洛因之情，而被告與楊志瑞關係密切且平時即有互調毒品等情，證人楊志瑞一如往昔（見附表二編號1-4譯文）打電話詢問被告是否有海洛因時，被告始帶其向「王海」購買毒品，並非被告主動詢問楊志瑞是否要購買毒品；再者，本件依卷證資料，並無「王海」之年籍資料可供調查，其來歷為何，是否與被告有何等之密切關係，均缺乏相關證據可資證明，尚難推論其與被告有特殊之交情，而認定被告有幫助「王海」販賣毒品之動機；相反地，被告與證人楊志瑞之間已存有特殊之交情，已如上述，且上開買賣過程中，亦查無被告與「王海」有何聯絡或受到「王海」之指示之情形，則由此各客觀情形綜合審酌判斷，本於罪疑惟輕之原則，應可認定被告係單純基於幫助友人楊志瑞施用毒品海洛因而帶領楊志瑞向「王海」購買海洛因之情無誤。
㈤又證人楊志瑞染有海洛因之毒癮，業據其證述明確，且依通
訊監察譯文所示，證人楊志瑞大都為取得毒品而與被告聯絡，其案發當晚若非毒癮發作難耐，衡情，不可能於凌晨時分外出購買毒品，是被告所述證人楊志瑞當晚因毒癮發作於購得海洛因後即當場予以施用之情，應符合事實而可採信。綜上所述，被告係基於幫助楊志瑞施用第一級毒品海洛因之犯意，而帶領楊志瑞前往「王海」住處向「王海」購得海洛因後，使證人楊志瑞得以遂行施用第一級毒品海洛因之情，要無疑義，是被告幫助楊志瑞施用第一級毒品之犯行，已可認定。
三、論罪方面：㈠查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第
一級毒品。核被告基於幫助楊志瑞施用毒品海洛因之意思，而帶領楊志瑞前往「王海」住處向「王海」購得500元之海洛因後，當場予以施用行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之第一級毒品罪之幫助犯。又幫助犯係指幫助他人犯罪者，即以正犯犯罪為要件，至該正犯事後是否受刑罰執行，並不影響幫助犯之成立，是正犯「楊志瑞」不論是否遭起訴、判刑，本案幫助施用第一級毒品之被告，仍具幫助他人犯罪之行為屬性，自仍應成立幫助施用第一級毒品罪之幫助犯（最高法院97年度台上字第4108號判決意旨參照），附此敘明。
㈡按法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事
實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律，科以刑罰。又所謂事實同一，非謂罪名同一，即起訴書上所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須事實同一，可變更檢察官所認定之罪名，而事實同一，亦非指全部事實均須一致，祇須其社會基本事實相同，即無礙其犯罪事實之同一性（最高法院98年度台上字第363號判決意旨參照）。本件公訴意旨雖認被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，然查本件公訴意旨所載之犯罪事實及本院認定之事實，既均為被告與證人楊志瑞為如附表一所示之通聯後，2人相約於鱉潭見面，嗣證人楊志瑞購得海洛因1包之同次交易行為，僅證人楊志瑞實際取得毒品之時間向後延長、地點另有變更，且被告之角色係屬正犯或幫助犯而有所差異而已，而公訴意旨既已提及其等相約於鱉潭見面等有關被告吳銘山該次交付毒品予楊志瑞之部分行為，復特定此次交易係指附表一通話後證人楊志瑞取得1包海洛因之犯罪事實，是證人楊志瑞取得之毒品究係被告所販賣交付，抑或是經由被告帶領之下由第三人所交付而有不同，但被告販賣毒品、幫助施用第一級毒品社會基本事實仍屬相同，自應變更起訴法條。
㈢被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字
第29號判處有期徒刑1年2月、8月，嗣經減刑為有期徒刑7月、4月，並定應執行刑為有期徒刑10月確定，於96年7月16日徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其前受有期徒刑之刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，但被告係施用第一級毒品罪之幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。其同時有刑之加重及減輕事由，應先加後減之；至辯護人雖主張被告就其於99年8月6日施用海洛因有自首之情形，是對本件幫助施用第一級毒品犯行應予減輕其刑云云。然警方實施通訊監察期間，即已掌握被告帶領證人楊志瑞向他人購買毒品之事實，姑不論其法律效果應如何評價，但警方因監聽之偵查作為已有確切根據得有合理懷疑其有幫助楊志瑞施用第一級毒品之行為，是本件自不符合自首之要件，併此指明。
四、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無據，惟查，被告係以幫助楊志瑞施用第一級毒品之意思帶領楊志瑞前往「王海」住處購買毒品海洛因，其行為係屬幫助施用第一級毒品罪，原判決卻認係幫助販賣第一級毒品罪，即有違誤，被告提起上訴指摘原判決不當，為有理由，則原判決關於此部分即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。茲審酌被告前有數次施用毒品之犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其深知毒品危害他人健康及影響正常生活之惡，亦明知國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟幫助他人施用第一級毒品，助長毒品擴散，戕害國民身心健康，危害社會治安，然本院考量被告幫助施用次數僅有1次，且對象僅有1人，數量不多，再被告自己身染毒癮，多次進出監獄，堪認被告亦深受毒品所苦，是其終日與楊志瑞所談論者皆為如何取得毒品以滿足毒癮之情形（見附表二所示譯文），因而帶領楊志瑞前往購毒而幫助他人施用毒品，行為雖有不當，亦係被毒癮所困有以致之，再被告自承未滿20歲時即與前妻產下1子，後與前妻離婚，其子由其母親照料，入監期間，其父親及兄長亦曾前往探視，堪認被告雖無伴侶陪同，但家庭功能尚可，有與其相互關心之家人可佐其邁向正途，另其有高中肄業之智識程度，並有廚藝及水果批發專長，是被告亦有依靠自己勞力謀生之能力，而其家庭經濟尚可（見原審卷㈡第131頁反面-134頁反面、本院卷第125頁反面）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案之LG廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），雖為被告所有，但與其幫助施用第一級毒品犯行無直接必然之關係，自無庸為沒收之諭知，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項，判決如
主文。本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國101年11月22日
刑事第五庭審判長法官陳珍如
法官翁金緞法官黃國永以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑貞中華民國101年11月22日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第30條：
（幫助犯及其處罰）幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
101年度上訴字第537號附表附表一┌──┬──────┬────────┬─────────┬─────┐│編號│時間│通話對象│通話內容│證據出處│├──┼──────┼────────┼─────────┼─────┤│1│99年08年06日│（A）吳銘山│A:喂？│他字605號│││00時44分54秒│0000000000│B:蘋果喔？拍謝啦這│卷㈢第6頁││││（B）楊志瑞│麼晚才給你打，你│。││││00-0000000│有得拿嗎？││││││A:過來阿！││││││B:在哪？││││││A:我帶你去啦！││││││B:在哪？││││││A:在我們這而已！││││││B:你在你家喔？││││││A:嘿啦！││││││B:喔！那到鱉潭那我││││││再（譯文誤載為「││││││在」）打給你！││└──┴──────┴────────┴─────────┴─────┘
附表二┌──┬──────┬────────┬─────────┬─────┐│編號│時間│通話對象│通話內容│證據出處│├──┼──────┼────────┼─────────┼─────┤│1│99年07月12日│（A）吳銘山│A:喂!│他字605號│││15時28分23秒│0000000000│B:水果喔?│卷㈢第6頁││││（B）楊志瑞│A:是!│。││││00-0000000│B:你人有在口湖嗎?││││││A:有阿!││││││B:阿你在哪?││││││A:阿信哪?││││││B:在哪裡?││││││A:在這角阿!││││││B:我要過去哈?││││││A:什麼?││││││B:我要去過去拿那個││││││阿!││││││A:等等我馬上打給你││││││!││││││B:打手機喔!││││││A:好!││├──┼──────┼────────┼─────────┼─────┤│2│99年07月15日│（A）吳銘山│A:喂!│他字605號│││18時50分48秒│0000000000│B:水果喔?你都不接│卷㈢第6頁││││（B）楊志瑞│電話喔!│。││││00-0000000│A:昨天再說啦!││││││B:吼!哪有辦法你在││││││幹麻││││││A:在朋友那││││││B:有要過來嗎?││││││A:要晚一點我現在沒││││││有!││││││B:要幾點?││││││A:要等有東西勒!││││││B:不然我等你電話││││││A:好阿!││││││B:我現在要去抓人││││││A:抓誰!││││││B:一個白目的人!││││││A:好啦!││││││B:我等你電話喔，你││││││不可以清 白仔 給我││││││喔!││││││A:吼不要說那個!││││││B:好啦我等你電話││├──┼──────┼────────┼─────────┼─────┤│3│99年07月15日│（A）吳銘山│A:喂!│他字605號│││19時54分35秒│0000000000│B:你在睡喔?│卷㈢第6頁││││（B）楊志瑞│A:喂!│。││││00-0000000│B:你幾點要過來?││││││A:沒錢可以去拿啦剛││││││剛去跟人家拿錢沒││││││錢可以拿。││││││B:不然你來跟我作伴││││││阿，陪我睡也沒關││││││係阿。││││││A:沒阿來這邊跟人家││││││拿錢拿不到。││││││B:這樣喔?││││││A:我還要去別的地方││││││問。││││││B:我在等你的電話說││││││，看你有要過來我││││││等你。││││││A:要等我拿到錢才能││││││去找人阿。││││││B:有一個地方不錯。││││││A:現在沒有錢。││││││B:還不錯那地方，你││││││要去父母那拿錢ㄛ││││││A:要拿得到錢阿。││││││B:拿有錢我在幫你處││││││理。││││││A:要那個我隨便找都││││││有，是沒錢而已。││││││B:你還比我能找地方││││││勒。││││││A:差在錢而已阿。││││││B:好啦你要過來打電││││││話給我。││││││A:好啦。││││││B:你一定要打喔不能││││││又沒打││││││A:好啦││││││B:我等你打啦一直等││││││你喔。││││││A:你睡你的啦我有錢││││││就打給你。││││││B:好啦一定要打喔。││││││A:好啦。││├──┼──────┼────────┼─────────┼─────┤│4│99年07月22日│（A）吳銘山│B:喂!│他字605號│││09時55分12秒│0000000000│A:嗯!│卷㈢第6頁││││（B）楊志瑞│B:水果喔!│。││││00-0000000│A:嗯。││││││B:我要一天的二．．││││││A:我馬上打給你，你││││││不要隨便說喔!││├──┼──────┼────────┼─────────┼─────┤│5│99年07月22日│（A）吳銘山│A:喂!│他字605號│││11時28分43秒│0000000000│B:水果喔不錯喔!│卷㈢第7頁││││（B）楊志瑞│A:好啦!│。││││00-0000000│││├──┼──────┼────────┼─────────┼─────┤│6│99年07月31日│（A）吳銘山│A:喂!│他字605號│││12時11分55秒│0000000000│B:睡飽囉?│卷㈢第7頁││││（B）楊志瑞│A:怎樣?│。││││00-0000000│B:跟你問好!人在口││││││湖喔?││││││A:朋友這!││││││B:有事要找你去玩阿││││││!玩你聽有沒?││││││A:嗯!││││││B:你爸媽那喔?││││││A:嗯!││││││B:這樣就不方便囉?││││││A:甚麼?你那邊有錢││││││嗎?．．││├──┼──────┼────────┼─────────┼─────┤│7│99年07月31日│（A）吳銘山│A:喂!│他字605號│││18時32分42秒│0000000000│B:你打來我家喔!│卷㈢第7頁││││（B）楊志瑞│A:嗯!│。││││00-0000000│B:你打我手機就好何││││││!││││││A:忘記阿!││││││B:你錢有找到嗎?││││││A:沒阿!││││││B:那怎麼檔?││││││A:還是要檔阿!要不││││││!││││││B:看可不可以檔到明││││││天?││││││A:沒有還是要檔阿!││││││B:下次要打我手機!││││││A:好啦!││││││B:再找找看啦!││││││A:找不到阿!││││││B:你沒地方跟人家借││││││?││││││A:那個本來就跟人家││││││借的!││││││B:再說拉!││││││A:好啦!││├──┼──────┼────────┼─────────┼─────┤│8│99年08月06日│（A）吳銘山│A:喂?│他字605號│││00時44分54秒│0000000000│B:蘋果唷?拍謝啦這│卷㈢第7頁││││（B）楊志瑞│麼晚才給你打，你│。││││00-0000000│有得拿嗎?││││││A:過來阿!││││││B:在哪?││││││A:我帶你去啦!││││││B:在哪?││││││A:在我們這而已!││││││B:你在你家喔?││││││A:嘿啦!││││││B:喔!那到鱉潭那我││││││在打給你!││├──┼──────┼────────┼─────────┼─────┤│9│99年08月12日│（A）吳銘山│B:喂!蘋果阿!我跟你│他字605號│││12時09分21秒│0000000000│說喔，那天晚上去│卷㈢第7頁││││（B）楊志瑞│那箔仔寮，說要安│。││││00-0000000│眠藥啦你問他要不││││││要啦?好嗎?││││││A:要等有過去啊。││││││B:還是現在過去?││││││A:現在過去沒用啦。││││││B:要甚麼時候過去。││││││A:我不知道!││││││B:喔!││││││A:我說這樣聽得懂嗎││││││?過去沒有用啦。││││││B:要過來玩嗎?││││││A:沒啦。││││││B:你在哪?││││││A:別的地方。││││││B:沒在我們這邊喔?││││││A:嗯!││├──┼──────┼────────┼─────────┼─────┤│10│99年08月13日│（A）吳銘山│A:喂怎樣。│他字605號│││13時48分46秒│0000000000│B:你早上是在三小，│卷㈢第8頁││││（B）楊志瑞│都不接電話?│。││││00-0000000│A:在睡覺啊。││││││B:11點半了耶。││││││A:對啊││││││B:沒啦，本來有事情││││││要拜託你。││││││A:甚麼事?││││││B:就那個的事情啊。││││││A:喔．．││││││B:叫你帶我去箔仔寮││││││那個啊，結果我去││││││拜託別人。││││││A:嗯。││││││B:我處理好了，你都││││││沒接啊?││││││A:沒關係啊!││││││B:下次打你要接啦，││││││我幫你請的你有用││││││嗎?││││││A:辦停機了啊!││││││B:我沒有把你停機耶││││││，我怎麼可能幫你││││││辦停機，那張卡片││││││還在嗎?我打去公││││││司問問看喔?││││││A:不用啦，我自己處││││││理。││││││B:有通要跟我說喔。││││││A:好啦!││├──┼──────┼────────┼─────────┼─────┤│11│99年10月04日│（A）吳銘山│A:喂你打給我喔。│他字605號│││19時58分38秒│0000000000│B:嗯，你會不會磨糖│卷㈢第8頁││││（B）楊志瑞│阿。│。││││00-0000000│A:會啊。││││││B:你幫我磨兩包好不││││││好。││││││A:啊要用什麼糖。││││││B:預備的啦，我今天││││││給那個講好了，要││││││讓放給我發，看││││││你要參加一腳嗎?││││││A:等一下打給你，我││││││朋友要來。││││││B:好。││├──┼──────┼────────┼─────────┼─────┤│12│99年10月05日│（A）吳銘山│A:喂你在幹嗎?│他字605號│││12時19分55秒│0000000000│B:等東西啦，上次那│卷㈢第8頁││││（B）楊志瑞│一批不錯對不對，│。││││000000000│足爽ㄟ!││││││A:多久會到?││││││B:我不知道，他說約││││││12時許，你先磨一││││││ 包糖 。││││││A:我現在沒有磨的東││││││西，我過去找你。││││││B:我現在不方便，家││││││人在，我等一下出││││││去在你啦。││├──┼──────┼────────┼─────────┼─────┤│13│99年10月05日│（A）吳銘山│B:（聲音為00000000│他字605號│││13時12分45秒│0000000000│54楊志瑞持機人）│卷第8頁。││││（B）楊志瑞│你等一下要過來是│││││00-0000000│一個人嗎?││││││A:跟一個妹妹（ 小嫻 ││││││）。││││││B:這要好嗎，我以為││││││是你一個人，她也││││││要打喔。││││││A:對，電話不要講這││││││個。││││││B:現在有一個在發的││││││，他拿給我試，他││││││的可以做到一比三││││││，打下去暈暈的。││││││A:電話不要講這個││││││。││││││B:看要不要跟他捧場││││││一下。││││││A:我是再看看。││├──┼──────┼────────┼─────────┼─────┤│14│99年10月05日│（A）吳銘山│A:我到了。│他字605號│││20時28分26秒│0000000000│B:你跟誰?│卷㈢第8頁││││（B）楊志瑞│A:跟我那個啦（女友│。││││0000000000│）。││││││B: 安聶 ，我先穿衣服││││││，阿你到哪裡了?││││││A:在你家樓下。││├──┼──────┼────────┼─────────┼─────┤│15│99年10月06日│（A）吳銘山│B:喂你在哪裡。│他字605號│││15時40分51秒│0000000000│A:我在蔡厝。│卷㈢第8頁││││（B）楊志瑞│B:我頂一下要去拿那│。││││0000000000│個一比三的，我要││││││叫你過來試，剛才││││││領10萬，我等一下││││││打給你。││││││A:嗯。││├──┼──────┼────────┼─────────┼─────┤│16│99年10月07日│（A）吳銘山│B:阿你有去買儲值卡│他字605號│││19時45分44秒│0000000000│嗎，沒有昏去喔。│卷㈢第8頁││││（B）楊志瑞│A:嗯。│。││││00-0000000│B:阿下次要過來不要││││││帶她（吳銘山之女││││││友）過來。││││││A: 安怎 啦。││││││B:我感覺怪怪的。││││││A:好。││├──┼──────┼────────┼─────────┼─────┤│17│99年10月08日│（A）吳銘山│A:喂我在你家樓下。│他字605號│││16時53分50秒│0000000000│B:阿我又不在家。│卷㈢第8頁││││（B）楊志瑞│A:你在哪裡。│。││││0000000000│B:我在北港，事情辦││││││一辦就回家。││││││A:好啦。││├──┼──────┼────────┼─────────┼─────┤│18│99年10月08日│（A）吳銘山│A:喂。│他字605號│││16時56分54秒│0000000000│B:你現在人在哪裡。│卷㈢第8頁││││（B）楊志瑞│A:在卑尾了。│。││││00-0000000│B:阿在不舒服了喔。││││││A:對。││││││B:好啦我趕一下，再││││││打給你。││├──┼──────┼────────┼─────────┼─────┤│19│99年10月08日│（A）吳銘山│B:阿你要怎麼過來。│他字605號│││19時26分46秒│0000000000│A:叫人載。│卷㈢第9頁││││（B）楊志瑞│B:阿那一個（譯文誤│。││││0000000000│載為「各」）有再││││││吃藥嗎？││││││A:沒有啦。││││││B:你身上有錢嗎?要││││││買筆過來，買一二││││││十支過來。││││││A:那要那麼多。││││││B:能帶多少就帶多少││││││。││││││A:好啦啦。││├──┼──────┼────────┼─────────┼─────┤│20│99年10月08日│（A）吳銘山│A:喂我在樓下。│他字605號│││19時40分33秒│0000000000││卷㈢第9頁││││（B）楊志瑞││。││││0000000000│││├──┼──────┼────────┼─────────┼─────┤│21│99年10月10日│（A）吳銘山│A:喂。│他字605號│││00時11分36秒│0000000000│B:要做什麼，手機打│卷㈢第9頁││││（B）楊志瑞│一整隔下午都不通│。││││00-0000000│。││││││A:沒電了啦。││││││B:阿你明天早上有要││││││再過來嗎。││││││A:要阿。││││││B:要吸，阿你要跟誰││││││拿錢給我。││││││A:要載東西去賣阿，││││││載去北港賣阿，不││││││然你摩托車借我。││││││B:你不要誤會說我在││││││向你要錢聶。││││││A:我也是要還別人阿││││││。││││││B:嗯，我車子要壞掉││││││了剛出去買宵夜就││││││很大聲，好啦再見││││││，我要去睡覺了。││││││A：你不要關機喔。││├──┼──────┼────────┼─────────┼─────┤│22│99年10月10日│（A）吳銘山│B:喂你不是打電話來│他字605號│││11時48分19秒│0000000000│。│卷㈢第9頁││││（B）楊志瑞│A:對阿。│。││││00-0000000│B:你要過來嗎。││││││A:對。││││││B:你自己一個人嗎。││││││A:對。││││││B: 阿呎 呢。││││││A:我在帶過去。││││││B:什麼時候要到。││││││A:我現在要過去。││││││B:好我下去樓下一等││││││你。││││││A:ㄟ等一下車還沒回││││││來，我要到十打給││││││你。││││││B:阿對啦，我會讓你││││││害死，昨天那個筆││││││亂丟，丟在垃圾同││││││。││││││A:我沒啦。││││││B:要多久。││││││A:我等我那個老兄回││││││來。││││││B:好啦，快一點我等││││││你的電話。││├──┼──────┼────────┼─────────┼─────┤│23│99年10月10日│（A）吳銘山│A:你有辦法過來載（│他字605號│││12時18分58秒│0000000000│譯文誤載為「在│卷㈢第9頁││││（B）楊志瑞│」）我嗎？│。││││0000000000│B:在哪裡。││││││A:卑尾。││││││B:昨天那裡嗎。││││││A:對。││├──┼──────┼────────┼─────────┼─────┤│24│99年10月10日│（A）吳銘山│B:喂，下來。│他字605號│││12時42分29秒│0000000000│A:嗯。│卷㈢第9頁││││（B）楊志瑞││。││││00-0000000│││├──┼──────┼────────┼─────────┼─────┤│25│99年10月10日│（A）吳銘山│B:安怎。│他字605號│││22時11分05秒│0000000000│A:我過去找你，之前│卷㈢第9頁││││（B）楊志瑞│跟你講的那個。│。││││00-0000000│B:要多少。││││││A:一張啦。││││││B:一張喔，他要在你││││││過來嗎。││││││A:我自己騎車。││││││B:剛才有人找我拿5││││││張聶。││││││A:是喔。││││││B:好啦，我等你，你││││││馬上過來喔。││├──┼──────┼────────┼─────────┼─────┤│26│99年10月10日│（A）吳銘山│A:你有辦法過來嗎。│他字605號│││22時13分01秒│0000000000│B:阿我剛吃藥下去而│卷㈢第9頁││││（B）楊志瑞│已聶。│。││││00-0000000│A:啊，那個是我跟人││││││家（譯文誤載為「││││││加」公家的啦，我││││││之前跟你講的 春金 ││││││仔那一個。││││││B:嗯，瘋子，好啦我││││││幫你送過去啦，阿││││││是一般的量還是多││││││一點。││││││A:多一點啦。││││││B:剩（譯文誤載為「││││││聖」）沒多少了，││││││明天就沒有得打了││││││。││││││A:你現在給他叫阿。││││││B:好啦，我先幫你送││││││過去再講。││├──┼──────┼────────┼─────────┼─────┤│27│99年10月10日│（A）吳銘山│A:為你到了喔。│他字605號│││22時33分38秒│0000000000│B:到了，你手機都不│卷㈢第9頁││││（B）楊志瑞│通，垃圾機幹你娘│。││││0000000000│機。││││││A:好。││├──┼──────┼────────┼─────────┼─────┤│28│99年10月11日│（A）吳銘山│B:安怎。│他字605號│││12時17分08秒│0000000000│A:你在哪裡，很難過│卷㈢第9頁││││（B）楊志瑞│。│。││││0000000000│B:我剛有打給三元的││││││沒有聽，剩下一筒││││││，剛才用了。││││││A:你有辦法來載（譯││││││文誤載為「在」）││││││我嗎。││││││B:現在不要啦，我姐││││││在家。││││││A:你湊一下啦。││││││B:我剩下10線（意指││││││針筒格數）。││││││A:阿5線給我。││││││B:不是我不救你啦，││││││我有多少都跟你講││││││阿，你忍耐一下，││││││等一下就有很多了││││││，我馬上打給三元││││││的。││││││A:嗯。││├──┼──────┼────────┼─────────┼─────┤│29│99年10月11日│（A）吳銘山│A:喂。│他字605號│││13時14分35秒│0000000000│B:喂，阿你拿到了沒│卷㈢第9頁││││（B）楊志瑞│。│。││││0000000000│A:我沒有拿。││││││B:阿不然手機都沒接││││││。││││││A:我在廁所。││││││B:阿你人現在在哪裡││││││。││││││A:我家。││││││B:我過去，有筆嗎。││││││A:沒有。││││││B:我不就要幫你帶。││││││A:謝謝。││││││B:你手機要放在收的││││││到訊號的地方，我││││││過去打給你。││├──┼──────┼────────┼─────────┼─────┤│30│99年10月11日│（A）吳銘山│B:出來大馬路等我。│他字605號│││13時34分28秒│0000000000│A:好，我廁所一下。│卷第9頁。││││（B）楊志瑞││││││0000000000│││├──┼──────┼────────┼─────────┼─────┤│31│99年10月13日│（A）吳銘山│A:喂，你先拿一些過│他字605號│││07時15分52秒│0000000000│來救我一下，我很│卷㈢第10頁││││（B）楊志瑞│難過。│。││││0000000000│B:我也是，我再找三││││││元(台語)阿，要叫││││││他送過來，打不通││││││。││││││A:不然，你拿一些錢││││││過來，我帶你去拿││││││，來海ㄟ那裡。││││││B:我吃解藥，連車子││││││都牽（譯文誤載為││││││「簽」）不動。││││││A:不然你打給那個．││││││．││││││B: 阿志喔 ，不然我再││││││打給三元的看看，││││││再打給你。││├──┼──────┼────────┼─────────┼─────┤│32│99年10月13日│（A）吳銘山│B:喂，阿海那裡有嗎│他字605號│││07時32分19秒│0000000000│。│卷㈢第10頁││││（B）楊志瑞│A:有啦。│。││││0000000000│B:東西好嗎。││││││A:可以啦。││││││B:好啦，阿你現在傳││││││好，我騎車過去。││││││A:好啦，││├──┼──────┼────────┼─────────┼─────┤│33│99年10月13日│（A）吳銘山│B:阿人呢。│他字605號│││07時57分25秒│0000000000│A:出去買魚，馬上回│卷㈢第10頁││││（B）楊志瑞│來。│。││││0000000000│B:幹你娘，電話都打││││││不通，出來啦，去││││││阿海那裡啦。││││││A:好啦。││└──┴──────┴────────┴─────────┴─────┘