裁判字號：臺灣基隆地方法院102年訴字第212號刑事判決
裁判日期：民國102年04月24日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣基隆地方法院刑事判決102年度訴字第212號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告盧世鎧選任辯護人黃丁風律師
黃雅羚律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第580號）暨移送併辦（102年度偵字第1401號），本院判決如下：
主文盧世鎧販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月。扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重零點零伍捌伍公克）併同無法析離之外包裝、摻有愷他命之香煙貳支及SAMSUNG之行動電話壹支（IMEI序號000000000000000號、內含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收；未據扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又轉讓第三級毒品，處有期徒刑柒月。扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重零點零伍捌伍公克）併同無法析離之外包裝、摻有愷他命之香煙貳支及裝有愷他命粉末之吸管壹支均沒收。又販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月。扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重零點零伍捌伍公克）併同無法析離之外包裝、摻有愷他命之香煙貳支及SAMSUNG之行動電話壹支（IMEI序號000000000000000號、內含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收；未據扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月。扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重零點零伍捌伍公克）併同無法析離之外包裝、摻有愷他命之香煙貳支及SAMSUNG之行動電話壹支（IMEI序號000000000000000號、內含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收；未據扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年。
扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重零點零伍捌伍公克）併同無法析離之外包裝、摻有愷他命之香煙貳支、SAMSUNG之行動電話壹支（IMEI序號000000000000000號、內含門號0000000000號SIM卡壹張）及裝有愷他命粉末之吸管壹支均沒收；未據扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、犯罪事實：盧世鎧知悉愷他命為第三級毒品，未經許可，依法不得轉讓及販賣，仍基於轉讓及販賣第三級毒品之犯意，分別為下列之犯行：
㈠於民國101年11月10日7時許前某時， 邱文程 先與盧世鎧持用
之0000000000號行動電話，與盧世鎧約定以新臺幣（下同）1500元之代價，由盧世鎧將重量3至4公克之愷他命1包，販賣予邱文程。盧世鎧乃於101年11月10日7時許至新北市金山區某處將上開毒品交付予邱文程，然邱文程並未付款。嗣於同年11月23日21時54分、11月28日19時59分許，盧世鎧以上開門號之行動電話與邱文程聯繫向邱文程催討購毒款項後，邱文程始在新北市○○區○○路口之萊爾富便利商店將欠款1500元交付予盧世鎧。
㈡於101年12月1日21時32分後之某時許，盧世鎧至 李晉安 位於
新北市○○區○○路○○號之住處，由盧世鎧轉讓摻有愷他命之香煙供李晉安施用。
㈢於101年12月21日16時45分、17時36分許，盧世鎧以上開門
號之行動電話與 李偉銘 使用之0000000000號行動電話聯繫購買毒品之事宜，由盧世鎧在其位於新北市○○區○○○路○○○○○號之住處，交付重量不詳之愷他命1包予李偉銘。嗣於102年1月4日12時48分許，由李偉銘前往盧世鎧之上開住處，將購買毒品之價款1000元交付予盧世鎧。
㈣於101年12月22日9時42分許前某時，邱文程先與盧世鎧持用
之上開門號之行動電話聯繫交易毒品之事宜，嗣於101年12月22日9時42分許，由盧世鎧在其上開之住處，將重量3至4公克之愷他命交付予邱文程，邱文程則當場交付購毒之價款1500元予盧世鎧。
二、查獲之經過：警方就盧世鎧所持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，並於102年2月1日17時5分至17時20分許，至盧世鎧位於新北市○○區○○○路○○○○○號之住處執行搜索後，扣得盧世鎧所有之愷他命1包（驗餘淨重0.0585公克）、摻有愷他命之香煙2支、磨盤1個、卡片1張、分裝袋4個、裝有愷他命粉末之吸管1支及SAMAUNG行動電話1支（內含門號0000000000之SIM卡1張）等物品，而悉上情。
三、案經新北市政府警察局金山分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、關於證據能力之說明：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除有顯不可信之情形外，得為證據，復為同法第159條之1第2項所明定。證人邱文程、李偉銘與及李晉安均為被告盧世鎧之友人或學長，與被告並未有任何之嫌隙，並無設詞誣陷被告之理由，抑且彼等於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，足以擔保彼等證言之真實性，此外彼等之前開證言查無其他顯不可信之情況，自有證據能力。
㈡法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為
鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成分、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對於違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第000000000號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函可供參照）。準此，卷附交通部民用航空局航空醫務中心102年3月12日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書自有證據能力。
㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。被告對於證人邱文程、李偉銘、李晉安於警詢時證述及通訊監察譯文，均表示同意作為本案證據使用，且本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人及被告到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈣本判決所引下列非供述之證據，無傳聞法則之適用，且與本
案具有重要關聯性，本院審酌其作成時並無違法不當採證之情形，自得作為本案證據。
二、事實認定：上揭犯罪事實，業經被告於第二次警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理時自白承認，核與證人邱文程、李偉銘及李晉安於警詢及檢察官訊問時之證述相符（見102年度偵字第580號卷第18頁至第19頁、第24頁至第25頁背面、第108頁背面、第70頁至第71頁、第85頁至第86頁、第118頁），並有被告與證人邱文程及李偉銘間之通訊監察譯文（同上卷第20頁至第21頁、第27頁）、新北市政府警察局金山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單及本院贓證物品保管單各1份、扣 案愷 他命1包、摻有愷他命之香煙2支、扣案愷他命及香煙之照片2張及交通部民用航空局航空醫務中心102年3月12日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份可佐，足認被告之前揭自白與事實相符。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
三、論罪科刑：㈠愷他命於90年8月7日係屬藥事法所規範之藥品，惟非屬化學
合成麻醉藥品。另行政院分別依毒品危害防制條例第2條第3項及管制藥品管理條例第3條第2項之規定，於91年1月23日台91法字第0000000000號將愷他命公告為第三級毒品，並於91年2月8日臺衛字第0000000000號公告為第三級管制藥品。
是愷他命案件如係發生於00年0月0日，屬行政院公告其為第三級毒品前，其是否為偽藥或禁藥，應依藥事法有關偽藥或禁藥之規定處理，除非其能證明與行政院衛生署依藥事法第39條規定核發藥品許可證相同（含品名、成分、含量、製造廠等）者，得不屬禁藥或偽藥外，其餘未經核准，擅自輸入或製造，應認屬藥事法第22條第2款之禁藥或同法第20條第1款之偽藥；倘係發生於行政院公告其為第三級毒品後，除非其能證明係依照「管制藥品管理條例」之規定，供為醫藥或科學上之需用，否則應以「毒品危害防制條例」論處，業據行政院衛生署管制藥品管理局以92年7月11日管證字第0000000000號函釋在案。本件被告所轉讓及販賣之愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，且無證據證明係屬藥事法第22條第2款或同法第20條第1款規定所稱之偽藥或禁藥，依上開函釋，自應以毒品危害防制條例之規定論處，公訴意旨認被告轉讓毒品之犯行，有藥事法規定之適用，容有誤會，先予敘明。
㈡核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級
毒品罪及同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告經本院認定之犯罪事實與起訴書所載之犯罪事實容有部分之差異，惟二者基本社會事實係屬同一，本院自得為審理。被告轉讓毒品及3次販賣毒品之犯行，行為互殊，犯意各別，應分論併罰。
㈢被告於偵查及審判中已自白本件之全部犯行，均應依毒品危
害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。又本件被告轉讓及販賣毒品之數量甚微，獲利非鉅，且被告於行為時僅18歲之齡，思慮難免不周，且易受同儕之影響，因而誤觸刑章，是以被告之情，法重情輕，倘以所犯轉讓及販賣毒品罪之法定刑最低刑度量處其刑，難免過苛。本院衡酌於上情，認被告犯罪之情狀顯可憫恕，如科以法定最低刑度仍嫌過重，爰以刑法第59條之規定減輕其刑，並遞減之。
㈣爰審酌被告為本件犯行以前，並無任何犯罪之刑案紀錄，素
行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。又毒品危害國人身心健康甚鉅，故立法者乃立法制定毒品危害防制條例加以禁絕，被告對於毒品之危害，非不能知悉，猶轉讓及販賣毒品予他人，所為自非可取。惟考量被告於警詢、檢察官訊問、本院準備及審理程序已自白全部犯行，犯後態度良好，兼衡被告僅高職畢業，有本院依職權調取被告之戶役政資料在卷可佐（見本院卷第23頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有上開被告前案紀錄表在卷可稽。衡諸被告於行為時僅為18歲之齡，其因一時貪念，短於思慮，致觸犯本件之犯行，且被告因本案羈押迄今已有相當時日，經此科刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，併宣告緩刑5年，以啟自新。
㈤扣案之愷他命1包（驗餘淨重0.0585公克）及摻有愷他命之
香煙2支，均為違禁物，且被告自承係其所為本件轉讓及販賣毒品犯行所剩餘之物品，均應依刑法第38條第1項第1款之規定於被告所犯轉讓及販賣毒品罪之主文項下宣告沒收。又上開毒品之包裝袋，係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢必仍有微量毒品沾附其上無法析離，有法務部調查局93年3月19日調科壹字第00000000000號函可考，應一併依刑法第38條第1項第1款之規定，於被告所犯轉讓及販賣毒品罪之主文項下宣告沒收。因鑑驗逸失之毒品，自無庸宣告沒收。未據扣案之販賣第三級毒品所得財物4000元，業經證人邱文程及李偉銘交付予被告，有彼等於警詢及檢察官訊問時之證述可佐，自為被告所有且係被告犯本件販賣第三級毒品罪所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，各於被告所犯販賣第三級毒品罪之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，並應以其財產抵償之。扣案之SAMSUNG手機1支（IMEI序號：000000000000000、內含門號0000000000之SIM卡1張）係被告所有，且係供被告所犯販賣第三級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯販賣第三級毒品罪之主文項下宣告沒收。扣案之裝有愷他命粉末之吸管1支為被告所有，且係供本件被告所犯轉讓第三級毒品罪所用之物（見本院卷第34頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯轉讓第三級毒品罪之主文項下宣告沒收。至扣案之磨盤1個、卡片1張、分裝袋4個，並無證據證明與本件被告之犯行有關，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第74條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官何治蕙到庭執行職務。
中華民國102年4月24日
刑事第三庭審判長法官陳志祥
法官李辛茹法官周裕暐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年4月24日
書記官楊憶欣附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。