臺灣彰化地方法院員林簡易庭民事判決
97年度員簡字第122號
原 告
即反訴被告 乙○○
訴訟代理人 陳建勛 律師
複代理人 甲○○
被 告
即反訴原告 辛○○
樓
癸○○
丁○○
丙○○
兼 共 同
訴訟代理人 壬○○
被 告
即反訴原告 庚○○
己○○
兼前七人共同
訴訟代理人 戊○○
上列當事人間97年度員簡字第122號確認通行權存在等事件，於
中華民國97年9月23日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文
確認原告就被告所共有坐落彰化縣○村鄉○○段第630地號如附
圖所示編號A部分面積22.05平方公尺土地，有通行權存在。
被告應容忍原告在前項土地上架設圍籬、舖設水泥通道及通行使
用。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行；但被告如以新臺幣柒萬肆仟玖佰柒拾元為原告
預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告主張：原告於民國（下同）69年7月11日取得坐落彰化
縣○村鄉○○段○○○○號土地之所有權，而同段612地號土地
本亦為原告所有，嗣於76年1月6日贈與原告之子 賴本智 ；被
告辛○○、癸○○、 賴啓章 、丁○○、戊○○、庚○○、己
○○、丙○○則因繼承分割而為同段第630地號之土地共有
人。原告所有上開第629地號土地與公路無適宜之聯絡，為
袋地，原告為通行需要，於70年間，與被告戊○○、庚○○
父親 賴國統 協議，提供第629地號土地上如複丈成果圖標示
編號C部分之土地供被告所有同段第630地號土地排水使用，
以作為通行之補償，原告始在第630地號土地上如複丈成果
圖標示編號A部分舖設水泥通道，連接賴本智所有之同段第
612地號土地，而通行至彰化縣○村鄉○○路作為通行使用
。原告通行使用系爭通道，本來相安無事，詎料於96年8月
16日接獲被告己○○大村郵局第79號存證信函，謂原告係無
權占用，否認原告有袋地通行權云云。故兩造就有無袋地通
行權利，顯有爭執，而有經由確認訴訟除去此項私法爭執之
必要，原告有提起本件訴訟之確認利益，聲明請求判決確認
原告對於被告共有坐落彰化縣○村鄉○○段第630地號如附
圖所示編號A部分，面積22.05平方公尺之土地範圍內之通行
權存在，被告應容忍原告通行、架設圍籬、舖設水泥通道等
語。
二、被告則以：本案原告純係私自為連結其所有坐落慶安段第
612、613、629地號土地使用方便及價值，而占用被告所共
有同段慶安段630地號土地，並任意設圍籬舖設水泥，而上
開被占用土地僅供原告使用，外人根本不能通行，自非道路
，原告圖利自己非法占用被告土地，在96年8月9日員林三橋
郵局存證信函第232號編稱原告與先父協議交換土地，提供
耕種，現在辯稱原告與先父有協議提供其所有第629地號土
地，供被告排水實為推責之詞，袋地通行權「不能為通常使
用者」為限，民法第787條揭示明文，田地之間，縱阡陌千
里，亦未見寬2.6公尺之水泥道路，雖原告以育種蘭苗為業
，然通常使用，亦無需2.6公尺之理。被告戊○○、庚○○
否認被繼承人 賴國沛 曾以同段630地號土地與原告交換使用
，且自然排水承水義務，民法第757條著有明文，退萬步言
，縱有，亦無須協議，況賴國沛無權代理所有共有人。觀之
地籍圖，原告縱有通行之必要，亦應協商同段626之土地所
有人，自該土地通行為直徑，今竟捨直取彎，不通之至。再
觀諸最高法院78年台抗字第355號判例，鄰地通行權訴訟標
的之價額，如主張通行之人為原告，應以其土地因通行鄰地
所增價額為準，如否認通行之人，則以其土地被通行所減價
額為準，本訴原告所繳納之裁判費顯然非當。故聲明求為判
決原告之訴駁回等語。
三、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決
之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前
段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律
關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安
之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者
而言（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨可資參照）
。而今原告提起本件確認通行權存在之訴訟，依被告之抗辯
仍未承認原告之通行權，故原告對於被告所有前開土地是否
有通行權存在此法律關係即有不安之狀態存在，必須藉確認
判決之法律上利益除去此不安之狀態，是原告就其請求確認
就被告所有上開土地有通行權存在部分，自有即受確認判決
之法律上利益無疑。
四、原告主張原告所有坐落彰化縣○村鄉○○段第629地號土地
與公路無適宜之聯絡而為袋地等情，有土地登記第二類謄本
、地籍圖謄本在卷可稽，自堪信為真實。
五、按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少
之處所及方法為之，民法第787條第2項所明定，而所謂通行
之必要範圍、周圍地損害最小之處所及方法，應依社會通常
之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路位置、與通行
必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情
事，按具體事例斟酌判斷之。經查；原告所主張其所有第62
9地號土地，經由被告所共有同段630號土地如附圖所示編號
A部分面積22.05平方公尺土地，連接原告之子賴本智所有同
段612地號土地、及原告所有同段613、614、615地號地號土
地之方式，即可與省道台一線中山路相連一節，有原告提出
地籍圖謄本及土地登記第二類謄本在卷可稽；本院履勘現場
結果，系爭土地周圍相鄰土地利用情形，被告所有同段第
630地號土地為稻田，同段第631、632、634、626地號亦為
稻田，第611、625地號土地則分佈雜草，第620地號土地上
則已蓋有房屋等情，有本院勘驗筆錄、附圖及照片可參，是
以不論經過何筆土地，所需面積皆遠大於如附圖所示編號A
部分面積22.05平方公尺土地，從而，原告主張以第630地號
土地上如附圖所示A部分土地為其通行權之對象，堪認係通
行周圍地中造成損害最少之處所。是原告請求確認其就第
630地號土地上如附圖所示A部分土地有通行權存在，自屬有
據，應予准許。
六、原告復主張被告應容忍原告在附圖所示A部分土地上通行、
架設隔籬及舖設水泥通道等語，雖為被告所否認，然原告就
系爭乙通路有通行權，已如前述。則被告負有容忍原告自附
圖所示A部分土地通行之義務，又原告在其所有系爭土地培
育花卉，則附圖所示A部分土地無非係供原告搬運工具及產
品通行之用，參諸目前第630地號係作為農地使用，土地性
質不利搬運，則原告在上開土地上鋪設水泥通道及架設圍籬
供通行使用，符合原告目前使用現狀，應屬通行必要之範圍
，是原告請求被告容忍其在上開附圖所示A部分土地通行，
架設圍籬、舖設水泥通道使用，亦屬有據，應予准許。
七、本件係原告勝訴之判決，依民事訴訟法第389條規定，應依
職權宣告得假執行；並依同法第392條第2項及第3項規定，
依職權宣告被告如預供擔保後，得免為假執行。
八、兩造其餘攻擊防禦方法，經斟酌後於判決結果不生影響，不
再逐一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：反訴被告自○○村鄉○○段○○○○號為
其所有，同段612地號為其子賴本智所有，然觀諸土地謄本
二筆地號地目均為田，因二者之間不相連，雖可經反訴原告
之田埂，然尚不滿足竟要求開闢寬2.6公尺之水泥路面通道
（已私下完工），提供其通行。觀諸台灣全省，田與田之間
距離僅11.7公尺，從無需建2.6公尺寬之水泥道路，更無加
築圍籬，想非栽種違禁物，否則何須如此隱密，自無理由，
系爭○○村鄉○○段○○○○號，反訴原告戊○○、己○○、
庚○○之被繼承人賴國沛與反訴原告辛○○、癸○○、賴啓
章、丁○○、丙○○之被繼承人 賴國港 所遺，由於賴國沛與
賴國港為昆仲，早年均由賴國港耕種、收益，及至75年3月
6日賴國港往生，反訴原告等協商改兄弟之庚○○一人耕種
收益，由於地號之面積僅1999.46平方公尺，其他反訴原告
甚少至現場，94年9月13日先後以大村郵局79號、95號存證
信函稽催，然反訴被告除不理會外，更無端飾詞交換之說，
及至97年6月又無端興訟，實難謂有任何理由。故聲明請求
反訴被告應將反訴原告共有坐落彰化縣○村鄉○○段第630
地號，如附圖所示編號A部份土地上之圍籬、水泥道路拆除
、回復原狀交還反訴原告，並願供擔保聲請宣告假執行等語
。
二、反訴被告則以：反訴原告主張反訴縱有通行之必要，亦應通
行彰化縣○村鄉○○段○○○○號土地云云。惟所謂「損害最
少之處所」非僅指「最短距離」此一情形，尚應斟酌袋地周
圍土地歷來之使用方法、相鄰地之面積大小等情。換言之，
「變動最少」應屬「損害最少」之衡酌因素之一。再者，最
高法院59年度台上字第285號民事判決謂：「民法787條所謂
『與公路無適宜之聯絡』，並非指最捷徑之聯絡。又所謂『
得通行周圍地』，並非排斥自己所有近鄰之地，而專指通行
他人所有最捷徑之地而言。」，故如捨現於同段630地號土
地上之已通行20餘年之既有通道（如複丈成果圖標示編號A
部分）不用，而於626地號另闢通行路徑，反而對626地號土
地所有權人造成無妄損害，顯非正辦。反訴原告另稱同段
629、612地號之間距離僅11.7公尺，無需建2.6公尺寬之水
泥道路並請求將圍籬、水泥通道拆除，回復原狀等語。惟反
訴被告既有袋地通行權，系爭通道即非無權占有反訴原告訴
請反訴被告拆除，並無理由。又系爭通道之興建，係經反訴
被告於70年間與賴國統協議換地使用後興建，反訴原告所有
之第630地號土地現為水稻田，耕種範圍直達原告所有629
地號土地上蘭花培育場之水泥地基，在反訴被告所有629地
號土地南側種植之範圍達28.15平方公尺（即附圖編號B部分
），並使用反訴被告所有629地號土地西側土地向北排水，
排水溝面積為24.52平方公尺（即附圖編號C部分），顯見反
訴被告與反訴原告父親有互相使用對方土地之協議，兩造既
已成立協議，通行被告所有630地號土地，並以提供己有之
629地號土地供被告耕種、排水，作為通行之補償，核與民
法第787條規定之情形相符；再由系爭通道為水泥地基，建
有圍籬，已歷風雨，並非新建，即可證知已建成相當時間，
而種植水稻必須插秧、除草、視察水位、巡視結穗情形、收
割，且一年至少有兩獲，反訴原告在旁耕種水稻，衡情自無
可能對反訴被告興建系爭通道一無所知。反訴被告以第629
地號土地如附圖所示編號B、C部分土地供反訴原告耕種、排
水使用，交換通行反訴原告所有第630地號土地如附圖所示
編號A部分之土地作為系爭通道使用，亦屬「交互使用土地
」之情形，亦寓有互為租賃之性質，則反訴被告基於租賃權
，對於系爭通道亦有通行權利，故聲明求為判決駁回反訴原
告之訴，如受不利判決，併願供擔保聲請宣告免為行等語。
三、反訴原告主張坐落彰化縣○村鄉○○段第630地號土地為反
訴原告所共有如附圖編號A部分面積22.05平方公尺之土地遭
反訴被告占用舖設水泥通道，並加築圍籬通行等情，為反訴
被告所不爭執，且有土地登記第二類謄本、彰化縣員林地政
事務所土地複丈成果圖、照片等可稽，堪信為真實。
四、反訴原告又主張反訴被告無權占有等語，則為反訴被告所否
認，並以前詞置辯。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物
者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。
民法第767條固定有明文，然此條文之適用，必以占有人占
有土地係無法律上之權源為前提，倘若占有人占有土地有其
法律上依據，即非無權占有，土地所有權人自不得援引上開
法條請求占有人返還土地。經查：反訴被告對反訴原告共有
系爭如附圖所示編號A部分面積22.05平方公尺之土地有通行
權存在之事實，已如前揭本訴所示，反訴被告占有上開土地
，即有法律上依據，自非無權占有，故反訴原告對上開系爭
土地雖有所有權，然因反訴被告並非無權占有，是反訴原告
主張反訴被告應將附圖所示編號A部份土地上之圍籬、水泥
道路拆除、回復原狀交還反訴原告，為無理由，自難准許，
應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失
所依據，應併予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決
結果不生影響，無庸一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。
中 華 民 國 97 年 10 月 7 日
臺灣彰化地方法院員林簡易庭
法官 陳弘仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本庭（彰化縣○○鎮○
○路○○號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 10 月 7 日
書記官梁高賓