裁判字號：臺灣南投地方法院98年簡上字第50號民事判決
裁判日期：民國99年08月30日
裁判案由：拆除地上物返還土地
臺灣南投地方法院民事判決98年度簡上字第50號上訴人己○○訴訟代理人 楊志航 律師複代理人庚○○
辛○○被上訴人行政院原住民族委員會法定代理人丁○○訴訟代理人壬○○
乙○○上列當事人間拆除地上物返還土地事件，上訴人對於中華民國98年8月11日本院埔里簡易庭98年度埔簡字第41號第一審判決提起上訴，本院合議庭於99年8月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣貳仟捌佰貳拾元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面：
一、被上訴人起訴主張：坐落南投縣○○鄉○○段第103地號土地（下稱系爭土地）為中華民國所有，由被上訴人負責管理，上訴人未經被上訴人同意，亦無正當權源擅自占用，於系爭土地興建如原判決所附南投縣埔里地政事務所98年5月19日土地複丈成果圖（下稱附圖）編號A面積285平方公尺之水泥平臺（下方為倉庫）、編號B面積167平方公尺之水泥空地、編號C面積257平方公尺之二樓鐵皮建物（茶廠）、編號D面積52平方公尺之鐵皮建物（倉庫）、編號E面積123平方公尺之鐵皮建物（工寮）、編號F面積106平方公尺之鐵皮建物（工寮）（以下稱系爭地上物）。為此依民法第767條規定請求上訴人拆除系爭地上物及返還其占有使用之系爭土地等語，並聲明：上訴人應將坐落系爭土地如附圖所示之系爭地上物拆除，並將該部分土地返還予被上訴人。
二、被上訴人於本院之補充陳述：㈠系爭土地在起訴時已查明為國有土地，訴外人 張川天 （已死
亡）、丙○○或其父親並無使用之權利，如張川天、丙○○合於原住民保留地開發管理辦法（下稱系爭管理辦法）之規定，應由其等申請耕作權或地上權設定登記；又原住民如已取得保留地所有權，則轉讓限於具原住民身分之人，出租則不受此限制，如取得耕作權或地上權等權利，則不得轉讓或轉租。
㈡張川天家族耕種三、四十年以來，均未就系爭土地申請設定
他項權利，如已合於系爭管理辦法，當會提出申請，且其家族縱有在系爭土地耕作之情事，亦係將系爭土地誤認為104地號土地所致；此外，本件與系爭管理辦法第9條規定得為設定地上權之情形不同。
貳、上訴人方面：上訴人於原審之答辯及本審之上訴理由係以：㈠系爭土地及同段第104地號土地面積約1000平方公尺，係上
訴人於86年3月1日與張川天、丙○○、 張秋新 等人訂立山坡保留地租賃契約書（下稱系爭租賃契約）後，出資建造製茶廠。因張川天等人表示系爭土地為其所有，且由其耕作使用，上訴人完全信任出租人，才出資達新臺幣（下同）400多萬元興建茶廠。上訴人若知張川天等人無權出租系爭土地，豈會冒被拆除之危險而興建茶廠，上訴人實為受害者。上訴人現願就占用部分給付租金或補償金，日後亦按年給付租金或補償金，請被上訴人同意將系爭土地出租予上訴人使用，除得讓上訴人繼續製茶維持家計外，亦可免因茶廠之遷移造成製茶機器之損害。
㈡依系爭管理辦法第8條、第9條規定，原住民於符合規定之要
件時，得請求登記為耕作權人或地上權人，且於登記為地上權人後，耕作使用滿5年後，可依系爭管理辦法申請辦理所有權移轉登記，故立法之目的在於讓原住民取得原住民保留地之所有權。上訴人於86年3月1日承租系爭土地前，出租人張川天、丙○○業已在其上耕作使用逾20年之久。依系爭管理辦法，張川天、丙○○於系爭土地自得申請辦理他項權利（耕作權或地上權），於未辦理登記之前，其等之耕作使用行為，仍應認為有權利存在，故其等將土地出租予上訴人，上訴人即有使用系爭土地之權源。又依系爭管理辦法第7條規定，原住民有長期耕作開墾原住民保留地行為存在時，國家即應協助原住民取得耕作權、地上權及取得承租權、所有權，故如符合系爭管理辦法第8條、第9條規定，主管機關即有義務協助原住民取得應有權利，在未取得權利之前，就該長期開墾之事實，該原住民仍有合法之占有權源。
㈢系爭租賃契約非純屬民法上之租賃，而係混合性之互利契約
，即上訴人與張川天、丙○○、張秋新等人皆可使用上訴人之廠房、工寮及機器設備，應屬共同占有使用該承租之1000平方公尺面積之部分；張川天、丙○○、張秋新等人既有權利使用上訴人興建之廠房及機器設備製作茶葉，就承租之土地言，仍維持丙○○、張秋新之占有使用，何能稱上訴人係無權占有等語。並聲明：被上訴人之訴駁回。
叁、原審審酌兩造之攻擊防禦方法後，判決上訴人應將坐落系爭
土地如附圖所示之系爭地上物拆除，並將該部分土地返還予被上訴人，且依職權宣告被上訴人得假執行。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴暨假執行均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
肆、本院之判斷：
一、查系爭土地為中華民國所有，由被上訴人負責管理，又上訴人在系爭土地上興建如附圖所示之系爭地上物使用等情，有土地登記謄本、土地使用現況照片附卷足憑，並經原審勘驗現場及囑託南投縣埔里地政事務所測量，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可憑（詳原審卷第10-14、43-48、52-53頁），且為兩造所不爭執，堪認為真實。
二、被上訴人主張上訴人未經被上訴人同意，亦無任何合法使用之權源，係無權占用系爭土地並在其上興建如附圖所示之系爭地上物使用，為上訴人所否認，並以其係向張川天、丙○○、張秋新等人承租系爭土地，因出租人有使用系爭土地之權源，才出資興建系爭地上物等語置辯；故本件應審究者，係出租人張川天、丙○○、張秋新等人是否有合法使用系爭土地之權源，並因此由上訴人取得使用系爭土地之權限。
三、經查：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
又以無權占有為原因請求返還所有物之訴，上訴人於被上訴人就其所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被上訴人於上訴人無權占有之事實無舉證責任，上訴人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，應認被上訴人之請求為有理由。
㈡查訴外人張川天、丙○○、張秋新等人，並非系爭土地之地
上權人，業經南投縣仁愛鄉公所（下稱仁愛鄉公所）以99年
1月11日仁鄉土管字第0990000453號函覆「本案土地於辦理土地總登記時登載由該原住民國有，並無記載由何人使用，倘土地由原住民使用，得由該原住民依據原住民保留地開發管理辦法第9條規定…申請地上權設定登記，惟本案土地迄今並未有原住依前開規定申請辦理，故土地並未分配與原住民使用。縱使原住民確實有實際使用該土地之證明，惟本案張川天、丙○○並未於實際使用之當時提出地上權之申請，並於取得土地權利前即將該土地轉租與非原住民，自不合上開規定，依法不得辦理地上權設定之登記。」，並有該所函送之系爭土地原始地籍清冊影本在卷可稽（詳本院卷第35-3
7頁）；故可知張川天、丙○○、張秋新等人既非系爭土地之所有權人，亦未登記為系爭土地之地上權人。
㈢上訴人於本院先自承：其承租系爭土地前，出租人在南投縣
○○鄉○○段第104、104-1地號土地（下稱104地號、104-1地號土地）有耕作權，出租人以為系爭土地即為104地號、104-1地號土地之一部分，故未去設定耕作權等語（詳本院卷第30頁），嗣則陳稱：承租系爭土地時，因為地號不是很清楚，故大概寫了103、104地號，經原審測量後，始知建物係在103地號上等語（詳本院卷第81頁），上訴人前後之陳述，已見其矛盾，因出租人如誤系爭土地為104、104-1地號土地之一部，且直至本件訴訟經測量後始知占用之地號為103地號情事，則系爭租賃契約關於租賃之標的必定記載104地號、104-1地號，而不至於記載為103、104地號，顯見上訴人於承租時即明知所承租之土地並非出租人有合法使用權源之土地，仍甘冒遭被上訴人訴請拆除地上物及返還土地之風險訂立系爭租賃契約，則其因此所致之損失，即應自行承擔。
㈣證人即張川天之配偶丙○○在本院證稱：其夫及公公有將土
地出租予上訴人，以前土地係其公公種植蘋果、梨子，土地與國有土地很靠近，地號為104，出租土地後，其在茶廠邊種植柿子，種植柿子之土地即係其子張秋新向仁愛鄉公所申請設定權利之104-1地號土地，上訴人雖稱承租之土地要測量，但其並未去辦，至於系爭租賃契約何以將103地號寫入，因契約係其夫處理，不清楚原因等語（詳本院卷第83-85頁），由此可知，證人丙○○自其公公種植農作，至其與配偶 張天川 、子張秋新接續耕作以來，均係在104、104-1地號土地從事耕作，且無在系爭之國有土地耕作之意思。又依上訴人提出之104、104-1地號土地登記第二類謄本觀之（詳本院卷第97-98頁），張川天之子張秋新已於96年12月17日就104-1地號土地為耕作權之登記，證人丙○○則於96年12月18日就104地號土地為耕作權之登記，益證張川天及其家人耕種之土地為104地號、104-1地號土地，而非系爭土地。即使證人丙○○及其家人因土地界線不明之故，而有誤至系爭土地耕作之可能，惟既無在系爭土地開墾、耕作之意願，亦未有租用系爭土地造林之情事，即與系爭管理辦法第8條、第9條得申請設定耕作權、地上權登記之要件不符。
㈤又證人 高文德 證述：上訴人使用之土地原係其大哥張川天在
耕作，已耕作很久，且是有承租權或地上權之耕作土地，但不知地號為何等語（詳本院卷第50頁）。證人甲○○證述：
張川天與其父均有從事農作，張川天過世後由其配偶及孩子繼續種植茶葉，但不知其使用之地號為何等語（詳本院卷第72-73頁），依證人高文德之證詞可知，張川天確有從事耕作之事實，並將土地出租予上訴人，惟其係將有耕作權限之土地出租予上訴人，顯非系爭土地；證人甲○○則無法證實張川天耕種之土地是否為系爭土地。至於證人戊○○雖證述：張川天在103號土地使用已有30、40年，張川天使用的土地地號只有103地號，有無在其他土地使用不清楚等語（詳本院卷第47-48頁）；惟證人戊○○證述內容與證人丙○○證述內容相佐，亦與張川天及其家人事實上係在104地號、104-1地號土地從事耕作，並據以申請耕作權設定之事實不符，自不足採信。
㈥上訴人另辯稱原住民如已在土地上開墾完竣及自行耕作，主
管機關即有義務協助原住民為耕作權、地上權之設定；系爭租賃契約係混合性之互利契約云云；惟查：按「山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法由行政院定之。」，山坡地保育利用條例第37條定有明文；即知原住民保留地編定之目的，旨在透過行政手段保障依法受配原住民之生活，扶助原住民藉由原住民保留地之開發使用，得以自立更生，維持生活所需，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所。而依此法律授權訂立之系爭管理辦法，更於第3條明白揭示：「本辦法所稱原住民保留地，旨為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編，增編供原住民使用之保留地。」，第15條第1項規定「原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。」、第16條規定「原住民違反前條第1項規定者，除得由鄉（鎮、市、區）公所收回原住民保留地外，應依下列規定處理之：一、已為耕作權或地上權登記者，訴請法院塗銷登記。二、租用或無償使用者，終止其契約。」、第18條第1項規定「原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限。」，可知系爭管理辦法基於保障依法受配原住民生活之目的，不僅限制原住民保留地所有權之移轉，其承受人以具有原住民身份者為限，且自第28條、第29條之規定觀之，亦可知即使為原住民保留地之管理及使用權利之移轉，其受讓人亦以具有原住民身份者為限。查張川天及其家人所耕作之土地為104地號、104-1地號土地，並因已符合系爭管理辦法而設定耕作權在案，系爭土地非張川天及其家人所耕作之土地，應無疑義，上訴人所為原住民如已在土地上開墾完竣及自行耕作，主管機關有義務協助原住民為耕作權、地上權之設定云云，即與本件無關。又上訴人與張川天等人訂立之系爭租賃契約，並無租賃期限及租金之約定，且依契約第3條約定，如張川天等人欲將出租之土地轉讓或出租他人，必須取得上訴人之同意，且上訴人有權利第一優先承租或買斷張川天等人山坡地之權利，故而出租人基於契約得行使之權利，僅有第6條所約定之「契約期間，雙方互相利益關係協議：茶葉採收時期，乙方（即上訴人）願意無條件製作甲方（即出租人）採收的茶菁，甲方可以只負擔聘請製茶師父的工資及當日的電費及瓦斯費用，乙方並無賺取甲方的製茶利潤」而已，故知系爭租賃契約之條件除明顯不利於張川天等人，而無上訴人所稱之互利情形外，且與系爭管理辦法之規定抵觸，其最終目的無非藉由租賃之方式以取得原住民之土地，應屬脫法取巧之行為，故上訴人所辯系爭租賃契約仍維持張川天等人之占有使用云云，不足採信。
四、綜上所述，上訴人所舉證據不足證明張川天、丙○○、張秋新等人有合法使用系爭土地之權源，亦無法證明上訴人有使用系爭土地之權利，則被上訴人依民法第767條之法律關係，請求上訴人拆除系爭地上物及返還其占有使用之系爭土地，為有理由，應予准許。原審判命上訴人依被上訴人之請求拆除系爭地上物及返還其占有使用之系爭土地，並依職權宣告假執行，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
伍、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國99年8月30日
民事第二庭審判長法官徐奇川
法官趙思芸法官李蓓本件正本係照原本作成不得上訴中華民國99年8月31日
書記官林書慶