裁判字號：最高法院90年台非字第149號刑事判決
裁判日期：民國90年05月09日
裁判案由：詐欺
最高法院刑事判決九十年度台非字第一四九號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告詐欺案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年三月十七日第二審確定判決（八十七年度上易字第一二三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第三九八九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又對於被告有利不利之證據，何者可採何者應加捨棄，固屬事實審法院判斷之權，惟其判斷必須合乎論理法則及經驗法則，尤應善盡調查能事綜合全卷證資料，及其資料涵意而為判斷，以資認定事實適用法律，否則仍不能謂非無理由不備之違法。本件有下述之違背法令：一、（一）原審以：『據被告甲○○於原審法院審理時稱：伊不會喝酒，但多年來伊家酒櫃之藏酒經常有一百瓶以上， 王樹圍 常去伊家中喝酒等語（原審法院八十六年十一月十一日審判筆錄）。被告甲○○家中藏酒既有一百瓶以上，殊不必為區區一瓶價值千餘元之ＸＯ洋酒即停止營業，自內埔鄉駕車遠赴屏東市區拿取之理』。（二）『被告家既裝有電話亦有行動電話在身，竟持有電話卡，亦違常情，本件雖並無通聯紀錄足證其打電話予被害人 徐吉盛 ，其顯係以電話卡打電話予被害人無疑』等由，而認定係被告親自打電話給徐吉盛施行詐財，復親自前往桃山餐廳向櫃台小姐拿取贓款之事實。惟查被告自己家中既存有洋酒一百多瓶而不飲用，足見其人積（﹖）秉性吝嗇，從而被告因王樹圍告知有半瓶洋酒在桃山餐廳，要送被告飲用，查半瓶ＸＯ洋酒市價約值千元左右，以被告吝嗇之個性，為千元價值之洋酒而前往拿取，並不足為奇，否則自己家中之洋酒早已被其喝光，豈有留有百餘瓶酒之理。又查使用大哥大均以長途費用計價，如在外非在家使用時，如打短途電話，自以使用電話卡較為經濟，是以被告吝嗇之個性，其身上帶有大哥大外，另備有電話卡，以及上敍家有百餘瓶洋酒，竟為半瓶洋酒而深入人（﹖）應贈送人王樹圍之囑咐親自前（往）取酒，應符合經驗法則，且較為合理。況證人 鍾仁榮 在審判中亦供稱其兄即被告係貪小便宜之人。原審以被告有洋酒百瓶，不可能為區區半瓶洋酒前往取酒，及帶有大哥大不可能再使用電話卡一節，顯然違悖人性，有違經驗法則而嫌速斷。二、原審法院以：證人即警員 李宏亮 供稱：『當時我在外埋伏，現場有無一部賓士三百的車子我沒有注意。』『我沒有發現賓士車』。及證人警員 莊勝和 在偵查中供稱：『我們警方部署至查獲時，在桃山餐廳內外，並未發現王樹圍。』，『沒有注意到有無賓（士）車（如王樹圍之車），查獲後他說是外面賓士車子的人叫他去拿，我們馬上派人去找那賓士車子，但沒有找到。』等語（，）據以認定王樹圍並未至桃山餐廳。惟查：（一）證人李宏亮在法院中具結：『……當時組長（接）到上級指示，對我們說：應是特定的對象，初步之瞭解會是開一台賓士車，不然就是富豪車的人，會來拿這個東西，就這樣，那我們在外面等待他們來……』『是組長接到上級指示後，所瞭解的，告訴我們的』。是本件警員得明確訊息，指有開賓士車或（富）豪車者在上開埋伏地點，將從事污職詐欺事宜力（﹖）而其消息來源係來自於刑事組長之上司，但該上司究係何人？原先交代之事究竟內容如何？又該上司之訊息係來自何處？如果訊息正確原指示為賓士或富豪車？為何可能有兩種不同車種？係該犯嫌一人有兩部上開車種？或嫌犯有二人分別開不同之上開車種？被告於被逮之際直接表示係外面開賓士車之人囑其前來拿酒。何以會跟『上司』之訊息相符？另證人 石軒達 、 蔡婉靜 二人亦直指係賓士車，則本件原來該『上司』指示內容是否僅交代賓士車之人而非富豪車人，因事後被逮獲者為開富豪車者，是以承辦員警作證時才供稱係開賓士車或富豪車，語意模擬？原審為明瞭事實之真相，本應依職權傳訊該『上司』者，切實訊明，以免事實陷矛盾不明，本部分原審有未盡調查能事及理由不備之違法。（二）本件係（系）爭之二通電話，一者為八十五年六月十三日下午三時許，打到廣興國小徐吉盛之校長辦公室內交代賄款事宜，另一通為翌十四日中午十二時三十分許，打到徐吉盛家中問其準備妥否。惟本部分卷內均無通聯記（紀錄），不知係來自何處。原審本應調通聯記（紀錄），以查明人、地緣關係，以確定索賄之人，但原審非但未曾調通聯記（紀錄），竟率然以被告持有電話卡，即逕認係被告所為，此部分仍然有未善盡調查能事及理由不備之違法。（三）本件對於證人石軒達、蔡婉靜具結之證詞，既未調查被告獲得該證人之經過是否屬實，且石軒達既已自向地檢署自首參與經過，原審亦知其情，卻不等該案件之偵查審理結果，再為論斷，致一審檢察官未確盡調查職責，直接以法院為據，逕採原審之結論為不起訴處分。非但原審未善盡調查能事，且致一審之檢察官亦未能善盡其責，此部分亦有未善盡調查能事及理由不備之違法。
（四）王樹圍於被告被刑事人員在桃山餐廳逮捕之當天晚上即打電話給被告之妻，此已在屏東地方法院自承：『我只有打電話去他家……打電話去我只要了解而已。』等語（見八十六年度易字第三○七號），經查王樹圍如未與被告相約到桃山拿酒，何以會適時知情，而打電話去探詢？原審為排除此疑點，竟於八十七年三月十八日在台灣高等法院第三法庭開庭時，在毫無證據資訊之下，法官突然問王樹圍：『八十五年六月十四日晚上十點餘， 羅森德 檢察官有無打電話給你？』王樹圍回答：『有，我有說我認識甲○○，但沒有深交。』法官又問：『檢察官打電話給你以後，你有無再打電話給甲○○？』王樹圍答：『檢察官打電話給我以後，等我洗澡以後再開車到甲○○家附近公共電話，打電話給甲○○，他太太賴初枝接的，他太太說甲○○在樓上睡覺，我就回來，第二天早上我看到報紙刊載甲○○去詐欺被收押……。』，原審何以一再誘導被告供述？其取捨法則不無違背法令。（五）原審以證人 彭孟乾 前在審判中表示到被告家原因為「看車庫」及「做鐵皮屋」二者前後不符，而捨棄彭孟乾在審判中供證八十五年六月十四日上午，在被告家有遇到王樹圍，及王樹圍叫被告是日下午到桃山餐廳拿酒之證詞。惟查：所為（謂）「看車庫」，及「介紹做鐵皮屋」二者如何不同？該車庫是否鐵皮屋？原審未進一步查明，僅就字面以之推定其義，復率以捨棄明確已具結之證人之證詞，原審判決顯未善盡調查能事，且對於證據之捨棄亦背倫理之法則。（六）又原審以王樹圍於八十五年六月十四日下午十七時十五分開始打電話給王樹圍，並非在二時左右，是證人 柯永晉 之證詞與王樹圍之供詞有背於物證所示，原不可採，原審誤採王樹圍之辯詞，所採證據資料有違背倫理法則之違法。（七）桃山餐廳之櫃台小姐 陳麗容 係代轉酒之人，事關係王樹圍或被告交代轉酒，至關重要，但原審就該重要證人卻疏於訊問，審判官本應查明，電話中交代轉酒之人確為何人？聲音是否熟悉？能否判斷是被告之聲音或王樹圍之聲音？如果六（交）代轉酒之人非王樹圍，則警察當場逮捕被告，而被告直叫係王樹圍交代前來取酒，何以陳麗容未為相反之意思表示？又警察何以會前往追捕開賓士車之人？三、原判決顯有適用法則不當之違法，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條，提起非常上訴，以資救濟。」等語。本院按非常上訴專以確定判決違法者為限。而所謂違法，指顯然違背法律規定者而言。再按證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。本件原確定判決認定：被告甲○○於民國八十年間因誣告罪經法院判處有期徒刑壹年確定，於八十二年七月十一日執行完畢，仍不知悔改，意圖為自己不法之所有，於八十五年六月十三日下午三時許，打電話至屏東縣高樹鄉廣興國小校長徐吉盛之校長室內，向徐吉盛冒稱其為縣長秘書室之人，願為此次校長調動之事，替徐吉盛向縣長轉達意願並促成，約隔十分鐘再度打電話給徐吉盛表示前揭之事需花新台幣（下同）三十萬元，並要徐吉盛於翌日下午二時至四時之間將錢放入ＸＯ之酒盒中，持送至屏東市桃山餐廳交給櫃台小姐。徐吉盛在接獲上開電話後心中起疑，便向縣府秘書室求證，縣長知曉後便指示屏東分局全力偵辦。其後於翌日（十四日）中午十二時三十分許，甲○○又打電話至徐吉盛家中問其準備妥否﹖並旋即掛斷。徐吉盛遂佯依甲○○之指示，於當日下午二時四十五分許，將一瓶ＸＯ洋酒裝入盒子內持往桃山餐廳並交付於櫃台小姐後離去，嗣甲○○隨後前往拿取時，被埋伏守候之警方人員當場查獲而未遂，並當場扣得上揭ＸＯ酒盒等情。因而維持第一審論被告以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，未遂，累犯罪，判處有期徒刑陸月之判決，駁回被告在第二審之上訴。係依憑被害人徐吉盛之指訴，證人王樹圍、柯永晉、 鍾麗娥 、鍾仁榮、莊勝和、李宏亮、鍾德昌之證詞，並參酌被告於警訊及第一審法院之供述等證據資料，而為論斷，已敍述其所憑之證據及論斷之理由。並以被告否認犯罪及所為辯解，為飾卸之詞，不足採信，在理由內依調查所得證據，詳加指駁，並說明證人蔡婉靜、石軒達、 鍾慶沐 、彭孟乾等所為有利被告之供述，尚無足取之理由。核與證據法則無違，自不能任意指為違背法令。至非常上訴意旨雖指：（一）原判決以被告有洋酒百瓶，不可能為區區半瓶洋酒前往，及其有大哥大不可能再使用電話卡一節，為被告有罪之認定，有判決違反經驗法則之違法情事等語，惟原判決已說明合併參酌被告於警訊中之供述等卷證資料，認定：被告如已等待王樹圍之到來，且被告又不認識餐廳櫃台之陳麗容，何以不與王樹圍一起進入餐廳內取酒，卻僅由被告一人單獨向不認識之人取酒；又王樹圍如已到達餐廳，與被告見面，且由被告一人進入餐廳內，又何以不等候被告取酒後一起見面，而需約定在龍泉村妙安藥局見面等情，並未顯然違背經驗法則，自不得據為提起非常上訴之理由。（二）原判決乃引用警員李宏亮及莊勝和之證言，資為認定王樹圍於案發時未去過桃山餐廳之理由之一，並非僅以該二證人之證言，資為不利被告之唯一證據，且李宏亮警員有關究係開賓士車或富豪車者前來取物之證詞，既未明確，原審認無須再為無益之調查，未再傳訊李宏亮警員之上司，仍無未盡調查能事之情形。（三）原判決已認定被告係以電話卡打電話給徐吉盛等情，自無再調通聯紀錄之必要，非常上訴意旨亦未說明究應調閱何人之通聯紀錄，及調取該項紀錄如何可資證明原確定判決認定之事實有何舛誤之違法情形，其此部分指摘，仍無足取。（四）原判決已說明證人石軒達及蔡婉靜之證言，如何不足資為有利被告之證據，上訴意旨並未具體指明原判決不採信該二證人之證言，有如何採證違法之處，其泛指原判決有未盡調查能事及理由不備之違法，核無足取。（五）原審於八十七年三月十八日如何訊問證人王樹圍，既為其調查證據之方式，且其訊問之重點既在了解羅森德檢察官有無打電話給該證人及證人之反應，以探悉事實真相，並非預先告知或暗示應回答之內容，殊與誘導訊問之情形有別，自無取證違背法令之違誤。（六）原判決理由二之（七）係以證人彭孟乾於原審調查中先證稱：伊去甲○○家看車庫，因甲○○要蓋車庫， 嗣伊 、王樹圍、被告三人就在被告家裡泡茶，泡茶時未看到鍾仁榮云云，與其於第一審法院審理中所證：伊跟鍾仁榮去的，介紹做鐵皮屋，確實與鍾仁榮去等語，就鍾仁榮有無在場，先後證述不一，而未採信該證言。非常上訴意旨以原審僅因證人所稱「看車庫」，及「介紹做鐵皮屋」字面之不同，捨棄該證詞，未善盡調查能事，且對於證據之取捨亦背倫理之法則云云，似對原判決取捨證據之心證理由未盡明瞭所致。（七）原判決理由二之（二）已載明經調取柯永晉與王樹圍之電話通聯紀錄顯示：八十五年六月十四日下午五時一分至二分之間，該二人確曾互通電話，核與二人所述關於被告王樹圍當日下午四、五時許在家中之情形尚屬符合等語，該認定並無背於物證所示，非常上訴意旨指原審所採證據資料有違背倫理法則之違法，係就原審採證認事之職權行使，任意爭執，並非正當之非常上訴理由。（八）傳訊證人與否，審理事實之法院本有裁酌之職權。查被告於原審並未請求傳訊桃山餐廳之櫃台小姐陳麗容，且原審綜合全部調查證據所得之心證，認事實已臻明確，未再傳訊陳麗容，亦與法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，不相適合。綜上所述，非常上訴意旨所為指摘，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文中華民國九十年五月九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官林開任法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年五月十五日