裁判字號：臺灣高等法院103年侵上訴字第260號刑事判決
裁判日期：民國103年10月17日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決103年度侵上訴字第260號上訴人即被告 賴子軒 選任辯護人 謝智潔 律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院102年度侵訴字第89號，中華民國103年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度少連偵字第146號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、己○○為成年人，於民國101年7月間，使用「nba31414」帳號、以「天天」為暱稱，透過網路上之愛情公寓交友網站，結識暱稱為「泡芙」之代號0000000000B女子（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱「乙女」），己○○於網路聊天過程中得知乙女係14歲以上未滿18歲之少年，即在網路對談時以其能提供金錢與機車為對價之方式，欲引誘乙女與其進行性交易，並與乙女相約於101年7月14日晚上7時許，在新北市○○區○○街○○號之便利商店見面。乙女因與網友己○○係初次見面，乃邀約其國小同學即代號0000000000（00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱「乙○」）陪同赴約，惟雙方見面後，乙女因不滿意己○○之長相，有意向己○○隱瞞其為「泡芙」之真實身分，遂央求乙○以假冒乙女身分之方式，代為向己○○索取機車，迨乙○同意後，乙○即向己○○佯稱其為「泡芙」，己○○旋騎乘車牌號碼為000-000號之重型機車，將乙○載離上開便利商店，乙○上車後即向己○○表明其並非乙女，且不知己○○與乙女在網路上約定之內容。己○○已由乙○之外貌得知乙○係14歲以上未滿18歲之少年，仍詢問乙○是否願意與其為性交易，遭乙○拒絕後，竟基於強制性交之犯意，將乙○載往桃園縣○○鄉○○○路○段○○○巷○○號後方無人空地草叢，待乙○下車後，即阻擋乙○離去，並對乙○恫稱若要離開，就要將乙○打暈，復作勢欲毆打乙○，使乙○心生畏懼，而不敢妄動，己○○即不顧乙○口頭拒絕及以肢體推拒，強行脫去乙○衣褲，並強壓乙○頭部及肩膀，以其陰莖觸碰乙○嘴唇，再以其陰莖插入乙○之陰道，而以此強暴、脅迫之方式，對乙○為強制性交得逞1次，結束後己○○再以機車將乙○載回前述便利商店。乙○受害後，旋於同日將此事告知其母親，並由乙○之姐姐（原判決誤為乙○之母親，應予更正）即代號0000-000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱「甲○」）帶同乙○前往警局報警處理，而查悉上情。
二、案經乙○訴由新北市政府警察局中和第二分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告己○○及辯護人主張乙○、乙女及甲○於警詢時之陳述，係傳聞證據而無證據能力（見本院卷第70頁、第94頁反面至95頁），本院審酌乙○、乙女與甲○於警詢之陳述，並無符合傳聞法則例外而具有證據能力之情形，自無證據能力，故不援用作為本判決認定判斷之依據。另本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌該等證據並非違法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，亦均得採為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告己○○固坦承有於上揭時、地與告訴人乙
○發生性交行為1次，亦知悉乙○於101年7月間為14歲以上未滿18歲之女子等事實，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：乙○是自願與我發生性交易行為云云。其辯護人則為被告辯以：本件係乙女與被告相約為性交易行為後，乙女與乙○商議由乙○頂替乙女與被告為性交易行為，且係以機車作為性交易之對價，乙○驗傷結果亦僅有現場草地之割傷，並無其他明顯外傷，顯見並非強制性交，被告並未使用強制力，僅屬與未成年少女合意性交之行為；且對於案發相關情節，乙○與乙女相互所述並不符合，甚至自身之陳述亦前後矛盾不一，顯均有重大瑕疵，於無其他客觀事證足證被告確有違背乙○意願並使用強制力之情形下，依無罪推定原則，不得僅採信乙○所為前後矛盾之陳述，亦不得以陳述亦屬相互矛盾之乙女證言，作為乙○證言之補強證據，即遽認被告有強制性交之犯行等語。
㈡經查：
⒈被告於101年7月14日晚間7時許，在桃園縣○○鄉○○○路○
段○○○巷○○號後方空地草叢，將其陰莖插入乙○陰道內，對乙○為性交行為1次等情，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均供承不諱（見偵查卷第2頁反面至第3頁、76至78頁，原審卷第21頁反面、120頁，本院卷第93頁反面、第107頁反面），並有現場圖、現場勘查照片在卷可稽（見偵查卷第45至50頁）。而乙○案發後前往醫院接受檢驗結果，其處女膜9點鐘方向有裂痕之事實，亦有行政院衛生署雙和醫院（業於102年7月23日更名為衛生福利部雙和醫院，以下均稱衛生福利部雙和醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙可資佐證（見偵查卷證物袋）。依此，足認被告確有於前揭時、地，以其陰莖插入乙○陰道內，對乙○為性交行為1次得逞無誤。
⒉而乙○係為保護乙女，始向被告佯稱其為乙女，嗣即遭被告
以機車搭載至上開案發地點為強制性交行為乙節，業據證人即告訴人乙○於偵查及原審審理時證述明確；證人乙○於偵訊時證稱（受訊問當時尚未滿16歲，故無庸具結）：101年7月14日晚間乙女約我及被告一起出來見面，地點是在新北市○○區○○街的便利商店，是乙女帶我一起過去的，因為乙女說會害怕要我陪乙女一起去，一開始乙女先跟被告確認身分，乙女要我假扮乙女，被告看起來半信半疑，之後我與乙女及被告一起走出便利商店，被告要我上機車，我有問被告說那乙女呢，被告說只能載一人，所以只載我，因為乙女說會害怕，我就代替乙女上車，上車後沒多久，被告就說有跟乙女聊到性交易，被告說要給乙女一部機車，我在車上跟被告說我不是在網路上與被告聊天的人，之後被告就把我載到龜山鄉某處的草叢，我有想要逃跑，但是被告用身體擋住我，被告恐嚇我，並要我自己脫衣服，但是我不脫，被告把我推倒後就強脫我衣服，我有抵抗，被告有說要給我新臺幣（下同）20萬元，但是我還是拒絕，被告還說我要什麼都給我，但是我還是拒絕，且有明確說出我不願意。被告脫我內衣褲後，就以陰莖插入我陰道內，被告有射精，並有用衛生紙擦拭我下體，事後被告就載我回我住家附近等語（見偵查卷第53至54頁）；嗣於原審審理時亦具結證稱：101年7月14日晚上7點多，因為乙女約我一起去便利商店，叫我陪乙女去買東西，到了便利商店之後乙女跟我說要等網友，乙女說網友要送機車給乙女，那個網友就是被告。在便利商店見面之後，被告說「不是要拿機車嗎」，乙女有點頭，之後我等3人就一起離開便利商店。因為乙女說會害怕，所以要我去拿機車，還要我假扮成乙女。之後被告有對我說一些話，我不知道是什麼，但是乙女叫我點頭，我就點頭。之後被告的態度很兇，要我上機車，拿安全帽給我，我就上機車，乙女沒有上機車，我有問被告那乙女呢，但是被告說只能1個人。這是我第一次跟被告見面，因為我相信乙女，所以願意坐上被告的機車，我當時覺得坐上被告的機車之後，是要幫乙女拿機車。在騎車的過程中，被告有說要去旅館，但是我有拒絕，被告也有說要跟我發生性關係，問我要不要，我有拒絕被告，被告也有說要拿錢跟機車給我，但是我一直拒絕，說我不要。被告一路都在騎機車，到案發地點之後才停車，並在那裡放我下車，之後我要離開，被告不讓我離開，用身體擋住我，還有恐嚇我不准離開，不然要打暈我，並把手舉高作勢要毆打我，所以我當時很害怕，就服從被告留在現場，現場是一片空地，有很多雜草，被告就把我推倒在草叢，然後強行脫去我的衣物，我有一直與被告掙扎跟反抗，但是沒有成功。印象中被告有試圖把陰莖放到我嘴巴，但因為我嘴巴閉著，所以被告沒辦法把陰莖放到我嘴巴，但是被告還是有用陰莖插入我陰道，過程中我都有用手推被告，並且有一直說不要，但是被告還是繼續，我沒有因為被告說要給錢而同意要跟被告發生性行為。被告性侵之後，有拿衛生紙擦我下體，我穿完衣服上機車之後，被告就直接載我回到中和便利商店附近，回去之後，我有打電話跟我媽媽講，然後媽媽才帶我去報警等語（見原審卷第74至82頁）。經核證人乙○就其於案發當時遭被告強制性交之主要過程及情節，前後證述均一致，並無矛盾之處，且證人乙○與被告素不相識，與被告亦無仇怨糾紛，此為被告所自承（見原審卷第23頁），衡情其應無不顧自身名節，刻意捏造被害事實，以誣陷被告之不良動機，且乙○非僅於事發當日返家後即將此事告知母親，更於案發後之翌日下午1時1分許，即前往新北市政府警察局中和第二分局報案及製作警詢筆錄，有其警詢筆錄及新北市政府警察局中和第二分局偵查隊受理刑事案件報案三聯單在卷可按（見偵查卷第30、41頁），足認證人乙○指證被告對其強制性交，其可信度甚高，並非虛構攀誣。
⒊按傳聞證據原則上固不得作為認定事實之依據，惟如具備可
信性之情況保證及證據之必要性者，在學理上及比較法上均容許作為證據使用。例如證人轉述他人於案件發生時或甫發生後，在案件發生現場或附近所為關於親身經歷案件情況之陳述，因出於原陳述人新鮮之記憶，觀察上鮮有錯誤，所陳述之資料恆為感情之自然流露而罕虛偽之虞，自可採為傳聞之例外。再者，證人事後聽聞被害人陳述被害過程時之神情、表態等，係親自經驗、知覺之客觀事項，雖與主要待證事實無關，惟亦能作為法院判斷被害人陳述與其自述被害後之受創心理反應，及與事實是否相符之供述憑信性資料。查證人乙女雖未親自見聞乙○是否遭被告性侵害之經過，然乙女所見聞關於乙○回到便利商店時所表現之神情狀態與反應，仍得作為判斷乙○有無受害之佐證資料。證人乙女已於原審審理時證稱：案發後乙○回到便利商店時有跟我說遭到被告性侵，乙○說話很激動，且有在哭，是小聲的啜泣等語（見原審卷第89頁正反面），觀諸證人乙女證述乙○於案發後有激動哭泣之狀況，本院審酌乙○若非確有遭到被告強制性交之情形，應不至有前述悲傷負面之情緒，此與一般性侵害之被害人於遭受性侵害後，常有相同或相似情緒反應之經驗法則相符，足認乙○前開證稱於上揭時、地遭被告強制性交之證詞，堪以憑採。
⒋被告雖辯稱：我是前往警察局製作筆錄時，才知道與我聊天
的人是乙女而非乙○，且我當天係與乙○約定性交易，我沒有把性交易的代價拿給乙○，是因為乙○有與我約定之後還要見面，並說錢之後再給乙○，且乙○買車的錢我要幫忙付一半，因為乙○有給我即時通帳號，所以後來我有用即時通問乙○車子怎麼辦，乙○說那就算了云云（見原審卷第118至119頁反面）。然被告於警詢時先稱：我在前往便利商店時，就認出乙○並非與我聊天的乙女，但是因為乙女堅持乙○就是在網路上與我聊天之人，所以我才將乙○載走等語（見偵卷第3頁反面），嗣於偵訊時雖改稱：我當時沒有在即時通上看到照片，我以為跟我出去的乙○，就是跟我聊天之人云云（見偵卷第75頁），然於原審準備程序時復陳稱：我確實有在即時通上看到照片，我在檢察官偵訊時講錯了，我在第一眼看到乙○時就有懷疑，但是乙○或乙女當時有說照片上之人不是跟我聊天本人，所以我就相信等語（見原審卷第21頁），另於本院供稱：當天跟她們見面時我有疑問，我問乙女說即時通的照片不是妳嗎，乙女說即時通的照片是放她的，但是聊天的是她旁邊的乙○等語（見本院卷第94、108頁）。是依被告歷次供述之內容可知，被告於案發當日與乙○及乙女見面時，即知悉乙○可能並非在網路上與其聊天之人，且證人乙○於偵訊及原審審理時均證稱：我上了被告的機車之後，有在車上與被告聊天，我有跟被告說在網路上與被告聊天的人是我朋友，所以他們聊天的內容我都不知道等語（見偵查卷第54頁，原審卷第77頁），是依上開被告及證人乙○所述，被告與乙○、乙女見面後，顯已明知在網路上提及有意與其發生性交易之人並非乙○，則乙○是否亦有與被告為性交易之意願，即有疑異。再觀諸被告與乙○發生性交行為之地點，乃係一般道路巷弄旁之空地，空地上雜草叢生，且乙○與被告發生性交行為後，其兩手臂、小腿及臀部均遭草割傷，此經證人乙○於原審證述明確（見原審卷第82頁反面），並有現場勘查照片4張及行政院衛生署雙和醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙可資佐證（見偵查卷第46至47頁，偵字卷證物袋）。若如被告所辯，其與證人乙○係性交易，乙○係自願與之性交，且被告曾提議去旅館但遭乙○拒絕云云，則乙○在被告要求前往較為舒適及隱密之旅館為性交易時，應無拒絕之道理，竟捨此不為，反而選擇或同意於毫無遮蔽之戶外空地雜草叢生處進行，甘冒遭人窺視發現及身體遭雜草割傷之風險，而在該處與被告為性交行為，可謂極不合理，被告辯稱係因乙○表示怕被臨檢，拒絕前往旅館，方於草地進行云云（見本院卷第107頁反面、第109頁），亦悖於一般常情。又乙○與被告在案發當日係初次見面，渠等間並無任何信賴之基礎，若乙○係與被告約定性交易，衡情乙○在與被告完成性交易後，應會立即向被告索討性交易之代價如本案被告允諾給予之機車或其他金錢利益等，豈有同意被告積欠性交易代價之道理，被告辯稱當天沒有把性交易代價交給乙○，因為乙○有與其約定之後還要見面，後來用乙○之即時通詢問乙○車子怎麼辦，乙○就說算了云云，非僅不合理，被告亦自承無法提供此部分即時通資料以供查證（見本院卷第93頁反面）。況證人乙○於原審審理時已證稱：被告對我為性交行為後，我並沒有將自己的即時通帳號交給被告，且在案發後我也沒有跟被告碰過面，事後也沒有跟被告說過機車的事就當作沒發生過這些話等語（見原審卷第78、83頁），而否認被告前開所述，足見被告上開所辯，顯與事實不符，亦與常情有悖，不足採信。再者，本件係證人乙○將上開情事告知其母親，乙○母親方查悉上開情事而報警處理，業據證人乙○證述如前，若乙○係與被告約定性交易，且如被告所辯因擔心遭臨檢或他人查悉而不願意前往旅館交易，則只需乙○與被告隱瞞性交易一事，乙○之母親或家長實無法得知；另依被告所辯，乙○同意事後再與被告聯繫處理機車交付事宜，甚而事後表示「機車的事情就算了」云云，足見被告與乙○若屬性交易，並無發生不愉快或有何衝突情事，然何以乙○竟於事發當日返家時隨即告知其母親遭第1次見面之網友性侵害，並旋於翌日前往警局報案，而甘冒自曝其與被告係性交易之風險？此亦與常理不合。至於被告雖於本院辯稱：「（問：案發之後與乙女有無聯絡？）有，是透過即時通聯絡，乙女說我給乙○機車，但是沒有給她，所以乙女一直跟我要機車或錢，說不給她，她就要把這件事情爆出，一直約我見面，處理事情。」、「（問：就你所瞭解，被害人為什麼跟你發生性交之後，很快就去報案？）我覺得應該跟乙女有關，因為後面乙女就有威脅說如果我不給她東西，她就要把事情爆出來...」云云（見本院卷第109頁），然此經證人乙女於原審證稱：事發之後我還有打電話給被告跟被告連絡（並非用即時通），我們沒有聊到機車的事，我只是想問被告到底有沒有這件事（即乙○對乙女表示遭到被告性侵），我沒有說如果被告不給我機車我就要去跟父母講並且報警，也沒有說要告被告等語（見原審卷第95、97頁），而否認被告前開說詞。且本件既係乙女與被告碰面後不願與被告為性交易，而推由乙○讓被告以機車載走，致乙○遭被告性侵害得逞，乙女對於乙○遭侵害一事因此存有歉意，此觀乙○於原審證稱：案發後乙女有寫道歉信及自白書給我（見原審卷第83頁反面），及乙女證稱：事發後我有寫道歉信給乙○，因為乙○陪我去，還遇到這件事，我覺得很過意不去，乙○的媽媽原本也想對我提告，因為我們有和解，所以她就沒有告我，我怕我會有法律責任，所以才付和解金等語（見原審卷第95頁反面至96頁），即可得徵，則乙女豈有可能以被告表示要給乙○機車，自己無機車可得，而執意要求被告應交付機車或金錢，否則將予提告之理？凡此均堪認被告前開所辯，與客觀事證及情理不符，均不足採信。
⒌被告之辯護人另辯稱：被告搭載乙○之途中，有多次停車等
待紅燈，乙○若要呼救或跳車離開現場，並無困難之處，且乙○與被告發生性交行為後，身上除遭野草割傷之外，並無其他與被告肢體衝突之傷勢云云（見原審卷第111頁）。然個人遭遇險境當時之反應為何，乃因人而異，不可一概而論，況證人乙○於警詢時證稱：中間停紅燈的時候我很想要下車，可是我太矮了，腳根本沒辦法碰到地，所以我只好一直在機車上等語（見偵卷第42頁），參以乙○於案發當時僅係甫滿14歲之少女，其社會經驗及遭逢突發狀況之能力均未若一般成年人或有歷練之人充足，且斯時為夜晚時分，其身處陌生異地，陷於驚嚇懼怕狀態，未能喊叫求救或跳車離開，尚與經驗法則無違。而乙○於案發後，身上雖僅受有遭草割傷之傷害，然依證人乙○之上開證述可知，被告於案發當日並未毆打乙○，且乙○於推拒被告對其為性交行為之過程中，並不當然會產生身體上之傷害，況乙○遭受被告威脅後，已心生畏懼，乙○因此所產生之驚愕恐懼，致其反抗被告之強度較為薄弱，亦為事理之常。自不能以乙○於案發後並未有與被告肢體衝突之傷勢乙節，遽謂乙○係屬合意自願，或被告並未使用違反乙○意願之手段，被告辯護人此部分之辯解，尚難採認。
⒍至被告之辯護人雖辯稱本件係以乙女與乙○商議由乙○頂替
乙女為性交易等詞，然據證人乙女於警詢時證稱：因為我想看看被告是不是真的要給我機車，所以乙○上被告的機車時，我並沒有加以阻止，但是我並沒有意思要乙○取代我的身分與被告發生性交行為等語（見偵卷第11頁反面至第12頁反面），及於偵訊時證稱：我讓乙○上被告的機車，是要叫乙○幫我取機車等語（見偵卷第84頁），復參酌證人乙○於警詢及原審審理時亦均一再證稱：我係去幫乙女跟被告拿機車等語（見偵卷第41頁反面，原審卷第74頁反面），足見證人乙女要求乙○向被告佯稱其為乙女時，並未告知乙○其有與被告先在網路上約定性交易之情節，堪認乙○自上開便利商店遭被告載走時，確僅係單純認為係要幫乙女向被告索取物品無訛。至被告之辯護人復為被告辯以：乙○與乙女為取得機車，乃決議由乙○分攤200元、乙女分攤100元後，將300元交予被告，並約定乙○頂替乙女與被告為性交易後，再由乙○及乙女依2比1之比例取得報酬云云（見原審卷第110頁）。然查，被告於偵訊及原審準備程序中均一再否認有何收受乙○或乙女所交付之300元（見偵卷第77頁，原審卷第23頁正反面），則被告辯護人上揭所指之事實是否存在，即非無疑。縱如被告於本院所辯，即當日確有收取乙女所交付之300元，先前筆錄係因搞不清楚乙○與乙女，且並非真正想要那筆300元，所以訊問時就沒有承認拿到300元等語（見本院卷第108頁反面），然乙○或乙女曾於案發當日共同分攤300元，並將該300元交付予被告，此一事實之存在，亦不足以認定乙○與乙女二人係約定由乙○頂替乙女與被告為性交易，事後再分配報酬，更不足以推翻前開各點所述被告係違反乙○意願對其為性交行為之事證。是被告辯護人執此抗辯，難以採信。
⒎辯護人又於本院辯稱：乙○對於為何持有乙女手機、被告究
竟有無以生殖器碰乙○嘴巴，及證人乙女究係何時與被告約定見面、其邀約乙○一同出門赴約之動機為何、事發後有無提出自白書予乙○及該自白書之內容，暨乙○事發當日是否知悉為何要坐上被告機車、欲前往拿取何物品等情節，乙○與乙女相互所述並不符合，甚至自身之陳述亦前後矛盾不一，顯均有重大瑕疵，其等證詞不足作為認定被告有對乙○強制性交之依據云云。惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。證人所為之供述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於其後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處；或證人先前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性。依證人乙○與乙女自警詢、偵訊及原審所為之證述（此處論及乙○與乙女無證據能力之審判外陳述，並非引用作為不利於被告之證據，而僅係說明辯護人以乙○及乙女警詢陳述之內容作為彈劾乙○與乙女歷次證言憑信性之方法，並指稱乙○與乙女所述具有重大瑕疵等辯解，並非可採），乙女究係先與被告相約見面，因不敢一個人前往，方邀同乙○外出陪同，或是乙○邀約乙女外出後，方接獲被告電話要求碰面；及乙○究係暫時保管乙女手機，旋與被告一同離去未及返還，或是為了假冒乙女身分而刻意持有乙女手機；及乙○坐上被告機車時，是否知悉與被告離去所欲拿取之物品為何等細節，乙○與乙女之陳述固有部分不一致或未盡精確符合之情形，然被告對於乙○陪同乙女一同在便利商店與被告碰面，及乙○與被告共乘機車離開時，確持有乙女之手機，暨乙○確佯裝其為乙女等事實，均未為爭執，則乙女與乙○及被告相約之先後順序、乙○持有乙女手機之原因等細節之出入差異，對事實之認定並無影響。至於乙○於警詢時指稱：被告有強壓我的肩膀及頭讓我的嘴巴去碰他的生殖器官等語，於原審理時對於被告有無以生殖器碰觸其嘴巴，雖先證稱沒有印象，惟經提示警詢筆錄後，則證稱：我印象中有，被告有試圖把他的生殖器放到我的嘴巴裡，但我的嘴巴當時閉著，所以被告沒有辦法把他的生殖器放到我的嘴巴裡（見原審卷第82頁），此部分經核或係證人乙○因案發時間迄於原審作證時已有相當時日，其未能於第一時間憶起全部被害細節所致，然無論如何，其餘被害之事實經過，乙○歷次前後之陳述均堪認一致，並無矛盾或瑕疵可言。又乙女於事發後交付乙○之「自白書」，其內容為何，乙○與乙女之陳述固非一致，然其2人均於原審明確證稱係因乙女對於乙○陪同其外出與被告見面，卻遭被告侵害，乙○母親揚言欲對乙女一併提告，乙女方出具該自白書予乙○及其母親，故自白書之內容僅涉及乙女與乙○對本案之事後處理方式問題，與被告是否對乙○強制性交之犯罪事實，並無直接關聯。綜上各節，乙○對於其遭被告以違反意願之強暴及恐嚇方式強制性交得逞之事實，其前後指證均屬明確一致，且無違背經驗及論理法則，乙女對於乙○回到便利商店後，傷心難過而泣訴遭被告侵害之被害後反應，亦證述甚詳，證人乙○與乙女之證言雖部分略有出入，但並無重大瑕疵，而其等關於基本事實之陳述，亦皆與真實性無礙，自足採信，尚不得執前述各該陳述上部分細節之歧異處，挑剔指摘證人之證詞有前後不符之情，佐以卷內案發地點之現場圖、現場勘查照片、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等資料，及被告辯稱係因乙○拒絕前往旅館方於路邊草叢空地為性交等情，違反經驗法則，其所辯不足採信等節，已足以認定被告確係以違反乙○意願之方法對其強制性交之犯罪事實，並未有何合理之懷疑存在。辯護人執乙○與乙女前述細節陳述歧異之處，指稱本件客觀事證不足認定被告係犯強制性交罪，亦無可採。
⒏綜上所述，本件事證已臻明確，被告對於14歲以上未滿18歲之女子為強制性交行為之犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑及駁回上訴之理由㈠本件被告為前開行為時係已滿20歲之成年人，被害人乙○係
00年00月出生，於案發時係14歲以上未滿18歲少年，有被告相片影像資料查詢結果及代號與真實姓名對照表附卷足稽（見偵查卷第28頁、偵查卷證物袋），又被告於原審審理時供稱：我見到乙○本人時認為乙○是15、16歲（見原審卷第124頁），於本院亦供稱：乙○看來未滿18歲等語（見本院卷第93頁反面），足認被告於案發時知悉乙○為14歲以上未滿18歲之少年。是核被告所為，係犯刑法第221條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人故意對少年犯強制性交罪。再按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。其中故意對兒童及少年犯罪，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪名（最高法院92年度第1次刑事庭會議決議參照）。被告所犯上開犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑至二分之一。另被告對乙○為強制性交行為前，強行以陰莖觸碰乙○嘴唇之猥褻行為，係被告為強制性交犯行前之階段行為，應為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書雖未敘及此部分之猥褻行為，惟此部分與前揭經起訴而論罪科刑之強制性交部分，有實質上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
㈡原審經調查後，認被告犯前述強制性交罪，事證明確，適用
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第221條第1項等規定，並審酌被告前有妨害性自主之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表可參，仍不知悔改，明知初次見面之乙○於案發當時為14歲以上未滿18歲之女子，涉世未深，被告竟為圖一己性慾之滿足，並無視乙○之推拒，對乙○為強制性交行為，而年幼之乙○受此傷害，將致一生難以磨滅之陰影、痛苦，足以戕害乙○之身心健康，惡性重大，兼衡其遭查獲後，始終矯飾犯行，且迄仍未能與乙○達成和解，彌補乙○所受損害，難認已有悔意，並衡酌被告平日素行，及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑5年，經核原審認事用法均無不合，量刑之職權行使亦屬妥適，並無違背罪刑相當原則，應予維持。被告上訴意旨否認犯罪，其辯詞及辯護人所為前開各該辯論陳述，均非可採，已如前述，是被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國103年10月17日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官楊志雄法官林庚棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳俊偉中華民國103年10月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。