裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第118號刑事判決
裁判日期：民國105年02月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第118號上訴人即被告 陳君禹 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第756號，中華民國104年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第1414號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳君禹施用第二級毒品，處有期徒刑壹年，扣案之吸食器壹組沒收；又施用第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月，扣案之注射針筒拾支沒收。應執行有期徒刑壹年捌月，扣案之吸食器壹組、注射針筒拾支均沒收。
事實
一、陳君禹前於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以87年度毒聲字第1038號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年12月15日釋放出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官以87年度偵字第8303號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢5年內之88年間因施用第二級毒品案件，經新竹地院以88年度毒聲字第1991號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經新竹地院以88年度毒聲字第2177號裁定令入勒戒處所施以強制戒治，嗣經新竹地院以89年度毒聲字1081號裁定停止戒治，於89年6月8日停止戒治處分釋放出所，所餘戒治期間併付保護管束，嗣於停止戒治付保護管束期間，再因施用毒品經新竹地檢署檢察官聲請新竹地院以89年度毒聲字第2254號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所繼續施以強制戒治，而於90年3月25日強制戒治期滿執行完畢，而該次施用毒品犯行，並經新竹地院以88年度竹北簡字第307號判決判處有期徒刑6月確定。
二、詎陳君禹仍不知悔改，分別基於施用第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因之犯意，於104年3月26日上午10時許，在停放某不詳地點之車牌號碼00-0000號自用小貨車內，先將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次後，再以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於104年3月26日下午1時35分許，陳君禹駕駛上開自用小貨車，行經桃園市○○區○○路1段367巷口前為警攔檢盤查，並扣得其所有注射針筒10枝及吸食器1組。同日下午4時27分經警採集其尿液送驗，查悉上情。
三、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：下列所引用之文書證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，被告均未爭執證據能力（見本院卷第54頁），該等證據自得做為本案裁判之資料。
二、訊據上訴人即被告陳君禹（下稱被告）固坦承施用第一、二級毒品等情，惟辯稱：係將兩種毒品摻在一起以針筒施打，警詢因處提藥狀態，致未供述實際施用方式，本案應僅處以一罪云云。惟查，被告於警詢、檢察官訊問及原審審理時供稱兩種毒品分別施用等語（見偵查卷第9、44-45頁、原審卷第33頁反面-34頁）。於警詢時供稱：伊是將海洛因稀釋後放入注射針筒內，再打入伊手臂靜脈施用，另將安非他命放入吸食器工具用火點燃吸食所產生的煙，安非他命和海洛因是在查獲當天施用的等語（見偵查卷第9頁）；於檢察官訊問時亦稱：查獲當天早上在車上先用玻璃球燒烤安非他命，再將海洛因稀釋之後注射（見偵查卷第44頁）；嗣於原審審理時復坦承依警詢及偵查中所述之方式施用毒品等語（見原審卷第33頁反面-34頁）無誤，而無被告所稱在原審主張同實施用兩種毒品不獲採信之情事。另本案查獲時，扣得吸食器、注射針筒，足以佐證被告前稱用針筒施打第一級毒品、以吸食器施用第二級毒品之供述可採。姑不論被告所謂提藥致不知所云之辯解是否屬實，關於第一級、第二級毒品在何處施用及同時或先後施用順序，除被告本人主動供述外，偵辦員警如何得知並載明筆錄？再者，被告在檢察官偵訊時並未主張任何提藥不適症狀，在原審亦無主張同實施用兩種毒品，其在本院審理翻異前詞，諒係避重就輕之詞，難以憑採。此外，尚有桃園市政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索同意書各1份及現場照片4張在卷可稽（見偵查卷第33-35頁、第37-39頁），及被告所有注射針筒10支及吸食器1組扣案可佐，又被告經警採集之尿液送驗結果，呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應；甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，亦有桃園市政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2015/00000000）各1份在卷可憑（見偵查卷第40頁、第42頁、第68頁）。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97度第5次刑事庭會議決議要旨參照）。在本案情形，被告所犯施用毒品距初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後雖已逾5年，惟被告有事實欄所載於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品之罪，並經追訴處罰，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，揆諸前揭說明，本案犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，仍應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰。是核被告陳君禹所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至被告另辯稱本案伊於偵審中均坦承犯行，應有毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑之適用云云，惟按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯該條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。本案被告於偵審中雖均坦承犯行，然所犯為該條例第10條之施用毒品罪，自無上述減輕其刑之適用，被告此部分上訴主張，顯有誤會，併此敘明。
四、原審以被告施用第一、二級毒品事證明確，分別予以論罪科刑，固非無見。惟查，扣案之吸食器1組，為被告所有供其施用本案第二級毒品所用之物；扣案之注射針筒10支，為被告所有供或預備供其施用本案第一級毒品所用之物，業據被告供明在卷（見偵查卷第9頁），無論被告事後是否拋棄上開扣案物之所有權，均得依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，原審疏未詳察，以被告於偵查中業已拋棄扣案物之所有權（見偵查卷第45頁），即認無沒收之必要，顯有未當，被告上訴辯稱同時施用2種毒品，應論以1罪云云，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前有多次施用毒品之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，仍未能自新、戒斷毒癮，復犯本案施用第二級毒品及第一級毒品罪，無戒毒悔改之意；惟徵諸其犯罪所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，暨施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低；兼衡被告犯罪後坦承犯行，且智識程度為國中畢業、業工，而家庭經濟狀況為小康（見偵查卷第6頁）乙節，並參以其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，就其所犯上開2罪分別量處如主文所示之刑。復參酌刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，非以累加方式定其應執行刑，苟以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度或將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，兼及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加；以隨罪數增加而遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性，是數罪併罰定其應執行之刑時，應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對於法益侵害之加乘效應、罪數所反應之被告人格特性與犯罪傾向、社會對施用毒品犯罪行為處罰之期待等為綜合判斷，對於被告所犯上開2罪定其應執行之刑，以資懲儆。扣案之注射針筒10支及吸食器1組，為被告所有，分別供或預備供其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告自承在卷（見偵查卷第9頁），均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；另扣案之鐵剪刀2支，並無其他積極證據可供證明與被告本案施用毒品犯行有何關聯，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國105年2月3日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官楊志雄法官林孟宜以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官劉靜慧中華民國105年2月3日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。