裁判字號：臺灣臺南地方法院100年訴字第848號刑事判決
裁判日期：民國101年01月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決100年度訴字第848號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告呂明輝指定辯護人蔡弘琳律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第8811號），本院判決如下：
主文呂明輝犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月；未扣案販賣毒品所得之財物新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之0000000000號行動電話壹具沒收；未扣案之0000000000號行動電話壹具沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、呂明輝前因竊盜等案件，經本院於民國94年10月6日以94年度易字第489號判決判處有期徒刑3月(贓物部分)、7月(竊盜部分)，定應執行刑為有期徒刑9月確定。後再因竊盜案件，分別經臺灣士林地方地方法院於95年3月14日以94年度易字第584號判決判處有期徒刑1年4月確定及經本院於95年7月21日以95年度易字第615號判決判處有期徒刑5月確定，所犯數案分別經接續執行及減刑並定應執行後(96年度聲減字第642號)於96年8月17日因縮短刑期執行完畢。
二、詎呂明輝猶不知悔改，明知甲基安非他命業經政府公告列為毒品危害防制條例第2條第2項所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍基於非法販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以與 陳嘉福 （本件未經檢察官起訴，所涉另案販賣毒品案件，經檢察官以99年度營偵字第1542號、100年度營偵字第93號提起公訴，並經本院以100年度訴字第133號判決判處應執行有期徒刑10年，復經臺灣高等法院臺南分院以100年度上訴字第753號判決駁回上訴）共用之0000000000號行動電話及其持有之0000000000號行動電話作為聯絡販賣毒品之工具。於99年8月28日10時48分後約20分鐘許，在臺南市○○區○○路二段72號下營國小旁停車場(以下簡稱下營國小旁停車場)，以新臺幣(下同)500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予 朱耀宏 。嗣因臺灣臺南地方法院檢察署檢察官向本院聲請對呂明輝、陳嘉福使用之前揭門號行動電話實施通訊監察後，循線查獲上情。
三、案經臺南市政府警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力之認定：
一、證人朱耀宏於警詢時之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告不同意作為證據(見本院卷第19頁)，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料。檢察官復未證明證人先前於警詢中之證述，「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」此一外部情況要件，自不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，而無法回復其證據能力。
二、本件以下所引用之供述或非供述證據，公訴人及被告於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力，合先敘明。
乙、實體部分：
一、訊據被告呂明輝對於上揭時間與證人朱耀宏以上揭行動電話通話，及監聽譯文中所示99年8月28日之對話乃其與證人朱耀宏間之通話乙節固不否認，惟矢口否認犯販賣第二級毒品罪，辯稱：
⑴我於99年8月28日上午10時48許，在下營國小旁停車場，
沒有販賣第二級毒品給朱耀宏，我已經10餘年沒有接觸毒品了。
⑵證人朱耀宏於檢察官偵查中之證言，係經員警誘導所致，且其：
①於鈞院審理中先證稱與我合資購買，後改稱向我購買、最後又改稱二者皆有，前後矛盾。
②證人對其購買1包500元之毒品，可供其施用幾天？前後供述不一，其證言顯不可採。
③證人先證稱本件交易方式係其於99年8月23日與不詳姓
名之男子電話中約定在葫蘆埤與被告交易；又改稱於99年8月28日其主動撥打電話予被告相約在葫蘆埤，前後供述不一。
④本件交易地點究係約在葫蘆埤抑或下營國小，供述前後反覆。
云云，其證言前後不一互相矛盾不足採信。
⑶被告與證人朱耀宏之電話通聯內容完全沒有討論任何有關
毒品的事，無法證明被告有販賣毒品給證人朱耀宏的犯行。
⑷證人朱耀宏為警調查後查無毒品反應，無法證明證人確有
施用第二級毒品之犯行，且被告縱有販賣之實亦無法證明被告販賣者即為第二級毒品甲基安非他命(見本院卷第45頁反面)。
⑸本件未查扣毒品或毒品分裝袋等販賣毒品所需之用品，足認被告無販賣毒品之行為。
二、本院審酌：㈠證人朱耀宏於99年8月23日上午7時51分許，以其持有之0000
000000號行動電話撥打被告與陳嘉福共同持有之0000000000號行動電話欲聯絡被告；於同日上午8時7分許與陳嘉福見面及同年8月28日上午10時48分許，被告以其持有之0000000000號行動電話主動撥打證人之0000000000號行動電話，通話內容為被告詢問證人朱耀宏何時會到？證人朱耀宏稱其已經快到葫蘆埤這邊了等語，除有上揭被告之供述及證人之證言外，復有上揭電話之通話錄音及通聯譯文可稽，此部分事實均可認定。
㈡證人朱耀宏於檢察官偵查及本院審理中具結後證稱：
⑴我之前施用的安非他命都是跟綽號 輝仔 的人買的；我於99
年8月28日向呂明輝購買毒品，我是用0000000000打電話到呂明輝使用的手機跟他聯絡，但是聯絡中都不會說要購買毒品的事情；我要向呂明輝買安非他命，購買的價錢我們都是見面再說(見偵1卷第89頁)。
⑵99年8月28日10點48分0000000000號行動電話與000000000
0號行動電話的通聯譯文，是我和呂明輝的通話內容(見偵1卷第90頁反面)，通話的目的是因為我要向呂明輝購買安非他命(見偵1卷第90頁正反面)。
⑶我在8月23日跟那個人(指陳嘉福)拿安非他命的時候，我
就有跟他說我28日有錢要買500元的安非他命並且約在下營國小旁邊的停車場，我有叫他跟呂明輝講；當天(即28日)中午在下營國小旁邊的停車場，這一次是呂明輝到場，我先把500元交給呂明輝後，呂明輝叫我在原地等他，過了約20分鐘他又騎車回來並交給我也是用香菸盒外包裝膜裝安非他命給我，之後他就騎走了(見偵1卷第90頁反面)。
⑷我是向被告購買安非他命，不是要與呂明輝或與呂明輝共
乘機車的人合資購買，或請他們幫我購買，呂明輝都有直接問我要多少錢的安非他命，我就說要500，而且也把500元給他了(見偵1卷第90頁反面、第91頁)。
⑸28日當時我拿錢給被告，他負責拿東西回來；有買成(見本院卷第35、36頁)。
⑹我們相約喝酒、釣魚在電話中會講，購買毒品的事在電話
中不會講，怕被監聽；99年8月28日跟被告買毒品不會記錯，我直接拿錢給他(見本院卷第37頁反面、第38頁正面)。
⑺我沒有來源；我跟呂明輝買比較便宜(見本院卷第41頁)。
等語，已清楚證述被告於99年8月28日販賣第二級毒品甲基安非他命予伊，而非被告為其代購或與其合資購買之事實。且觀諸上揭證證言，若非證人 朱輝宏 主動供出應非員警所能得知，尚無法因此遽認證人上揭證言係調查之員警誘導所致。又證人於99年8月23日即與陳嘉福見面並透過陳嘉福與被告約定於28日向被告購買毒品，被告早知此項訊息，因此99年8月28日主動撥打電話予證人朱耀宏聯絡碰面事宜，本屬當然。況依被告當日與證人電話聯絡之內容，被告於電話接通後未曾詢問證人是否將與其見面，或與其見面將為何事，即逕稱：你那時會到？等語(見偵1卷第87頁反面)，足以證明被告當日與證人見面所為何事乙節，早經陳嘉福於見面之前告知，2人間早有默契且了然於心。又證人於電話中回稱：我已經快到葫蘆埤這邊了等語(見同卷同頁)，亦係表示其所在位置距離葫蘆埤已近，並非表示渠等交易地點在葫蘆埤，因此被告辯稱證人就交易地點證言前後矛盾云云，亦與事實不符。再依一般通常之情形，販毒或購毒之人為避免因監聽為警查獲，皆不會在電話中主動提及販賣或購買毒品之事；況證人亦證稱在電話中與被告不會討論購毒之事或金額等語，因此被告辯稱：通聯譯文中未談及購毒之事，故無販賣毒品予證人云云，亦不足採。復參酌證人於本院審理中證稱：我沒有和被告打過架，也沒有與被告起過衝突等語(見本院卷第41頁)，足認被告於100年12月14日檢察官偵查中一度供稱其與證人曾經打過架，意指證人可能誣指其販賣毒品云云，並不可信，證人既與被告間並無任何怨隙，且常與被告釣魚、喝酒(見本院卷第37頁反面)，足認其二人交情甚篤，證人應無故意陷害或攀誣之理，其證言當可採信。
㈢證人朱耀宏於本院審理中，雖一度證稱其係向被告合資購賣
；其不知被告本身有無在賣(見本院卷第34、387頁)；99年8月28日我打給被告是要問他要不要買(見本院卷第35頁反面)；我沒有地方可拿(指毒品)，被告說有(見本院卷第40頁反面)；28日當天被告有幫我買毒品(見本院卷第41頁反面)云云。然查：證人於檢察官偵查中回答檢察官詢問時，多達12次，以向被告「買」或「購買」毒品等語回覆檢察官之詢問(分見偵1卷第89頁正反面、第90頁正反面)，且其中2次更明確表示其係將金錢直接交與被告，被告直接將毒品交予伊，不是與被告合資，也不是請被告代購等語(見偵1卷第90頁反面至91頁)。再參酌證人於本院審理中證稱：我們沒有說合資是各出多少錢(見本院卷第38頁反面)？沒有說合資買多少錢？也不知道買多少重量的毒品(見本院卷第39頁)云云。顯與一般合資購買毒品合資之人應瞭解，各人出資多少？各分得多少毒品？合資購買可以降低之金額若干等以杜糾紛之常情不符(參最高法院101年度台上字第174號判決)，在在均足認證人並無與被告合資購買毒品之事實。
㈣又施用毒品之人常因接觸毒品得知販賣毒品之利潤甚豐，於
貨源充足時兼為販賣毒品之犯行，或於貨源不足時預先購入足量之毒品以為備用，故自不得僅因某人為警查獲當時查無施用毒品之犯行即認定其無向他人購買毒品之可能，至於購買毒品之人每次施用毒品之數量若干？1包500元之甲基安非他命可供其施用幾次？更與被告是否販賣毒品無關。再販賣毒品之人為免遭員警查獲，多不會將毒品或販賣毒品所需之用具，如電子磅秤、分裝夾鍊袋等物放在員警容易查獲之處，以降低為警查獲之損失及風險，因此員警未於被告身上或家中扣得毒品或販賣毒品之用品本屬意料中事，亦不得因此遽認被告無上揭販賣之犯行。
㈤再毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利
之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。從而，被告出售第二級毒品甲基安非他命予朱耀宏，其藉此販賣第二級毒品甲基安他命以營利之意圖甚明，應可肯認。
㈥綜上所述，足認被告所辯均無非係事後卸責之詞不足採信，本件事證已甚明確，被告犯行均足堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命雖係第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之
禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而「販賣」者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而販賣予他人者，除成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項販賣禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新台幣5百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑（無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣1000萬元以下罰金）為輕，依此販賣甲基安非他命之犯行即應依毒品危害防制條例第4條第2項處斷，此觀諸最高法院97年度台上字第3490號、99年度台上字第6393號判決意旨即明。是核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告持有藉以販賣第二級毒品所使用之0000000000號行動電話雖與陳嘉福共用，且陳嘉福於99年8月23日與證人見面後更將證人朱耀宏欲向被告購買甲基非他命之事實告知被告，然證人陳嘉福之行為充其量不過係幫助被告販賣毒品之行為，此外本院復查無證據足以證明被告與陳嘉福就上揭販賣毒品間有犯意聯絡及行為之分擔，故不論以共同正犯。被告前有如事實欄所載之論罪科刑與執行紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案法定刑有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，構成累犯，爰依法加重其刑(無期徒刑部分不予加重)。茲審酌被告自身並無施用毒品惡習，然曾因違反麻醉藥品管理條例案件為本院判刑並執行完畢，應知毒品對人體危害之鉅，猶不思警惕，僅因貪圖金錢，即利用施用毒品成癮之人無力戒除毒品之機，販賣甲基安非他命供他人施用，危害社會治安，行為殊有非當；且被告經查獲後於偵審中皆尚矢口否認犯行，顯均無悔悟之心，再酌其販賣毒品所獲取利益不多、販賣毒品之次數及數量，本件犯罪情節惡性尚非嚴重，另斟其學歷、職業、家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈡沒收：按供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品
危害防制條例第19條第1項規定，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38條第1項第2款、第3款及第3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果，又該規定既有意省略「不問屬於犯人與否，沒收之」之要件，基於刑止一身之原則及參照刑法第38條第3項前段規定之立法精神，應認「以屬於犯人者為限」，始得宣告沒收；又因販賣毒品罪所取得之一切對價，不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形相提並論，故不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，依此特別規定，應概予沒收；而上揭規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額；如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，自不發生追徵價額之問題（最高法院100年度台上字第5765號、96年度台上字第762、832號、95年度台上字第3710號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議第（二）則決議內容參照）。經查：扣案0000000000號行動電話(見警卷第32頁反面至第32頁)為被告與陳嘉福共同持有，未扣案被告持有之0000000000號行動電話則為被告所持有(以上均含手機1支及SIM卡門號1張)，均係供被告販賣毒品所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；又0000000000號行動電話並未扣案，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。復查：被告販賣第二級毒品甲基安非他命之所得500元，並未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官馮君傑到庭執行職務中華民國101年1月20日
刑事第十五庭審判長法官蔡直青
法官伍逸康法官黃聖涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭純瑜中華民國101年2月2日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條①製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
②製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
③製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
④製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
⑤製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
⑥前五項之未遂犯罰之。