裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第680號刑事判決
裁判日期：民國109年11月12日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第680號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告胡鈺冠上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院108年度審訴字第1378號，中華民國109年3月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署107年度偵緝字第1566號、併辦案號：108年度偵字第13991號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
胡鈺冠犯附表所示2罪，各處如附表「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年。
事實
一、胡鈺冠自民國107年3、4月間某日起至被查獲止，基於共同參與犯罪組織之犯意，招募 龔泓源 （所涉犯行，業經原審判處罪刑確定在案），加入胡鈺冠與真實姓名年籍不詳綽號「絕對領域」之成年人及其他姓名年籍不詳之成年人所屬3人以上，以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性之有結構性詐欺犯罪組織，擔任向車手收集詐騙款項之工作。嗣龔泓源於107年5月中旬某日，招募 顏坤雄 （所涉犯行，業經本院判處應執行有期徒刑2年2月在案）加入上開詐欺犯罪組織。胡鈺冠與龔泓源、顏坤雄、綽號「絕對領域」等詐欺犯罪組織成年成員，共同意圖為自己不法所有，基於3人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，分別為下列行為：
㈠由上開詐欺犯罪組織某成年成員，於107年5月23日14時33
分許，撥打電話聯繫 吳宥嫺 ，佯稱其子遭毆，須支付贖金云云，致吳宥嫺陷於錯誤，依該成員之指示，於同日14時48分許，將新臺幣（下同）10萬元現金放置在高雄市○○區○○路○○○號福誠國小前變電箱旁後離去。隨後，顏坤雄依「絕對領域」之指示，於同日14時55分許，前往該處拿取吳宥嫺放置之上開詐騙款項，取畢後再將此款項攜至龔泓源位於高雄市○○區○○路○○巷○號4樓套房內交予龔泓源，龔泓源以匯款方式轉交予胡鈺冠，胡鈺冠拿取6,000元作為報酬後，將其餘款項交予該詐欺犯罪組織上游成年成員朋分。
㈡由上開詐欺犯罪組織某成年成員，於107年5月24日11時15
分許，撥打電話聯絡 陳永章 ，佯稱其子遭毆，須支付贖金云云，致陳永章陷於錯誤，依該成員之指示，於同日12時35分許，將100萬元現金放置在高雄市○鎮區○○○街某處之自用小貨車右後車輪處離去。隨後，顏坤雄依「絕對領域」之指示，於同日12時35分後某時，前往該處拿取陳永章放置之上開詐騙款項，取畢後再將上開詐騙款項攜至龔泓源上揭套房內交予龔泓源，龔泓源以匯款方式轉交予胡鈺冠，胡鈺冠拿取3萬元作為報酬後，將其餘款項交予該詐欺犯罪組織上游成年成員朋分。嗣吳宥嫺、陳永章察覺遭騙而報警處理，經警調閱沿途監視錄影畫面，循線查悉全情。
二、案經吳宥嫺、陳永章訴由高雄市政府警察局苓雅分局移請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第59頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱，核與
證人即共犯龔泓源、顏坤雄、 張智程 於警詢、偵查之證述、證人即告訴人吳宥嫺、陳永章於警詢及偵查證述相符，並有告訴人吳宥嫺之高雄市政府警察局鳳山分局五甲派出所受理刑事案件報案三聯單、內政部警政署反詐騙案件紀錄表各1份、告訴人陳永章之合作金庫銀行存款存摺封面及內頁明細影本、高雄市政府警察局苓雅分局民權路派出所受理刑事案件報案三聯單、內政部警政署反詐騙案件紀錄表1份、現場照片4張在卷可稽，足認被告上開任意性自白與卷內證據相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
㈡共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既不
問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任；且衡諸刑法第339條之4第1項第2款之立法理由，該款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯在內。行為人雖未親自實施以電話詐騙被害人等行為，惟其配合其他詐欺集團成員行騙，取領被害人款項，此犯罪型態具有相當縝密之計畫與組織，行為人縱不認識其上手以外其他詐欺集團成員，未確知彼此參與分工細節，或未能確切知悉詐騙被害人之模式，然既相互利用彼此部分行為，以完成犯罪之目的，則彼此間對於犯罪之實施，仍應就全部之犯罪事實令負共同正犯之責（最高法院106年度台上字第2294、2690、3191、3503號判決意旨參照）。
㈢本案詐欺犯罪組織取得詐騙款項之分工模式為：某成年人以
撥打電話方式，誆騙告訴人等，並指示其等分別將款項置於指定交款地點後，由詐欺犯罪組織成年成員「絕對領域」指示顏坤雄前往各該指定地點取得款項後轉交龔泓源，再由龔泓源以匯款方式將詐得財物交予被告，則該詐欺犯罪組織成員至少包括向告訴人2人施以詐術之某成年成員、指示提款之「絕對領域」，擔任取款車手之顏坤雄、收取詐得財物之龔泓源及被告，其成員已達三人以上至明，依上揭判決意旨，被告與顏坤雄、龔泓源等詐欺犯罪組織成年成員彼此間，就詐騙告訴人2人之行為，各具有相互利用之共同犯意，被告縱未參與全部詐欺犯罪行為，仍應就所參與之犯行，與該詐欺犯罪組織其他成員所為犯罪行為，負共同正犯之責。
㈣組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指三人以上，以實施
強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2條第1、2項分別定有明文。依被告於原審供述，及證人即參與上開詐欺犯罪組織之張智程於偵查所述「被告負責機房、收集款項」之證述（偵緝卷第55頁），與本案告訴人於警詢指述遭詐騙之經過，可知被告所參與之組織，其成員均係以詐騙他人金錢獲取不法所得為目的，分別負責撥打電話或上下聯繫、指派工作或擔任車手向告訴人取款等行為，堪認被告所參與者，係透過縝密之計畫與分工，成員彼此相互配合，由多數人所組成之於一定期間內存續以實施詐欺為手段而牟利之具有完善結構之組織，其屬三人以上，以實施詐術為手段，所組成之具有持續性及牟利性之有結構性組織之犯罪組織，堪以認定。被告自承招募龔泓源加入本件犯罪組織，及張智程於偵查證述，被告確係參與本件犯罪組織，並在該犯罪組織中負責將詐得款項上繳組織之工作，但非發起、主持、操縱或指揮該犯罪組織之人，堪以認定。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行，堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按【刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵
害為雙重評價，是過度評價；對法益之侵害未予評價，則為評價不足，均為法之所禁。又加重詐欺罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益有所不同，審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。至於「另案」起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價不足。】(最高法院109年台上字第3945號刑事判決參照)。查被告自107年4月27日起至同年5月28日止，與上開同一犯罪集團共同詐騙 鄭榮川 等5人，其遭起訴後經原審以109年度審訴字第428號判處加重詐欺5罪，定應執行有期徒刑4年，該案被告上訴中，尚未確定等情，有上開刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽(本院卷第97-106，171-172頁)，被告於「該案件」5次詐騙犯行與本案附表2次詐騙犯行相較，被告於「該案件」判決附表編號1係於107年4月27日犯罪，雖為被告之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織，然本案係108年12月23日先繫屬於原審法院，而被告「該案件」係109年4月13日始繫屬於原審法院，是依上開說明，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，應以數案中「最先繫屬於法院之案件」即本案為準，故本案中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪應論以想像競合。縱本案首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，既已為本案中之首次犯行所包攝，而該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。
㈡核被告就事實㈠所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第l項
後段之參與犯罪組織罪（被告前未曾因加入詐欺集團而遭論以參與組織犯罪，見臺灣高等法院被告前案紀錄表）及刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。公訴意旨漏未查明被告參與持續性、牟利性之有結構性詐欺犯罪組織之事實，主張被告僅係犯刑法第339條之4第1項第
2款之加重詐欺罪，起訴法條容有未洽，惟因社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈢核被告就事實㈡所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款
之三人以上共同詐欺取財罪。被告與本件詐欺犯罪組織成年成員間，就各自參與犯罪事實㈠、㈡所示犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告係參與顏坤雄、龔泓源及其他姓名年籍均不詳之成年人
等3人以上組成之詐欺犯罪組織，被告參與犯罪組織之目的即係在分擔詐欺組織中將詐得財物上繳組織之分工行為，顯見被告參與犯罪組織罪之行為與其首次著手加重詐欺取財罪之行為間，雖在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，而有局部同一性，依前揭說明，有想像競合犯關係。被告就犯罪事實㈠所示犯行，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，從一重之刑法第339條之
4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪處斷。被告所犯
2罪間，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。
四、上訴論斷的理由㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：①被告於本案附
表編號1詐欺犯行，非屬事實上之首次，原審未及審酌被告另有他案詐欺犯行遭另案起訴，而認本案附表編號1詐欺犯行，為屬被告事實上之首次犯行，尚有未合。②被告於另案犯加重詐欺等5罪，且經原審法院定應執行有期徒刑4年，復未依約履行調解筆錄內容（詳後論述），原審未慮及此情而對被告為緩刑諭知，亦有未當。③被告於附表編號1有犯罪所得6千元，前已述明，該款項未扣案，亦未發還告訴人吳宥嫺，依刑法第38條之1第1項、第5項規定，應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。因被告所犯數罪之被害人非屬相同，犯罪所得應否沒收，宜分別觀之，原判決認被告已賠償附表編號2告訴人逾該罪犯罪所得3萬元，而認附表編號1之犯罪所得，可不予沒收，尚非妥適。檢察官上訴意旨指摘原判決對被告諭知緩刑不當，為有理由（理由後述），另原判決亦有上述①③所示之瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思憑己身勞力賺取生
活所需，竟好逸惡勞，參與詐欺犯罪組織，擔任收集詐騙款項上繳之工作，其與詐欺犯罪組織其他成年成員，共同詐騙本案告訴人2人，騙取其等信任，依指示交付現金，不僅嚴重危害社會治安，更令告訴人2人損失金錢不菲，甚至求償無門，又單次詐騙所得達100萬元，犯罪時間集中，手法均接近，顯見該詐欺犯罪組織具有相當規模，對人民財產權造成嚴重威脅，所為誠屬不該。惟念被告犯後坦承犯行，且被告與告訴人陳永章成立調解，分期給付賠償金，告訴人陳永章建請從輕量刑，有原審調解筆錄1份在卷可憑（原審卷第57頁），犯罪後態度尚可，復參以被告參與本件詐欺犯罪組織之程度及所造成危害，兼衡被告自陳高中畢業，目前擔任送貨員，每月收入約3萬5,000元（本院卷第168頁）等一切情狀，分別論處如附表所示之刑。
㈢被告於附表2罪之犯罪時間接近，犯罪手法相似，如以實質
累進加重方式定應執行刑，勢必科處刑罰之刑度顯將逾越各別犯罪行為之不法內涵，而有違罪責相當原則，是依多數犯罪責任遞減原則，就被告所犯各罪所處之刑，定其應執行之刑如主文第2項所示，以資懲儆。
㈣犯組織犯罪條例第3條第1項之發起、主持、操縱或指揮、
參與犯罪組織罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年，同條例第3條第3項有明文規定。又行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院108年台上大字第2306號刑事裁定意旨參照）。被告以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依想像競合犯從一重之加重詐欺取財罪處斷，業如前述，而本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，本院酌及被告雖犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，然依被告行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，尚無宣告刑前強制工作之必要。
㈤被告雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有被告
前案紀錄表在卷足證（本院卷第171頁），惟被告於另案犯加重詐欺犯行，經原審法院另案判處加重詐欺5罪，定應執行刑為有期徒刑4年，前已述明，本院復審酌被告並未依原審調解筆錄內容按時分期給付予告訴人陳永章20萬元，最後一期應於109年3月18日給付全部賠償金完畢，其僅於109年2月16日給付6萬元即未再給付，此經被告及告訴人陳永章 陳明 在卷（本院卷第56頁），並有調解筆錄在卷可佐（原審卷第57頁），故認本案不宜為緩刑之諭知。
五、沒收㈠按【犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定
者，依其規定。】、【前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。】、【犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。】，刑法第38條之1第1、3、5項分別定有明文。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，換言之，應就各人實際分受所得之數為沒收（最高法院105年度台上字第1733號判決參照）。
㈡被告犯附表編號1、2詐欺犯行，分別取得6千元及3萬元
之犯罪所得，前開犯罪所得均未據扣案，因被告與陳永章成立調解後，已給付賠償金6萬元予陳永章，業如前述，被告此部分賠償金額已逾該犯行之犯罪所得，依上開刑法第38條之1第5項規定，自勿庸再予宣告沒收。另被告於附表編號
1之犯罪所得6千元，應依刑法第38條之1第項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官朱華君提起公訴，檢察官呂乾坤提起上訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國109年11月12日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官蕭權閔法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年11月12日
書記官黃璽儒附表：
┌──┬──────┬──────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼──────┼──────────────────────┤│1│如事實欄一│胡鈺冠犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹│││(一)所示│年貳月。犯罪所得新台幣6千元，沒收，於全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼──────┼──────────────────────┤│2│如事實欄一│胡鈺冠犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹│││(二)所示│年拾月。│└──┴──────┴──────────────────────┘附錄本案所犯法條：
《刑法第339條之4第1項》犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
《組織犯罪防制條例第3條第1項》發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。