裁判字號：臺北高等行政法院97年訴字第1368號判決
裁判日期：民國97年10月01日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決
97年度訴字第01368號原告中華電信股份有限公司代表人丁○○訴訟代理人 俞昌瑋 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）訴訟代理人丙○○
參加人高等教育文化事業有限公司代表人乙○○訴訟代理人 徐偉峯 律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國97年3月31日經訴字第09706103980號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權命第三人高等教育文化事業有限公司參加訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：參加人高等教育文化事業有限公司前於民國（下同）91年5月10日以「高等教育及圖HEDU」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第9類之錄有電腦程式之磁帶、錄有電腦程式之磁碟、數位影音光碟、已錄之錄影碟、電子書等商品，向被告智慧財產局申請註冊，經被告核准列為審定第0000000號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。嗣原告以系爭商標有違修正前商標法第37條第7款及第12款之規定，並檢具如附圖㈡所示商標（下稱據以異議商標），對之提起異議。被告審查期間，適逢現行商標法於92年11月28日修正施行，被告乃依修正後商標法第89條第1項規定，逕予系爭商標註冊，並於93年6月2日以中台異字第920474號商標異議審定書為異議不成立之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部93年12月3日經訴字第09306231900號訴願決定撤銷原處分，責由被告另為適法之處分。參加人不服，向本院提起行政訴訟，經本院94年度訴字第327號判決撤銷該訴願決定，嗣經濟部上訴最高行政法院以96年度判字第1656號判決駁回上訴確定後，由經濟部重新審議，以97年3月31日經訴字第09706103980號訴願決定駁回訴願，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。本院依職權命參加人參加訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成異議成立之處分。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：⑴系爭商標與據以異議諸商標是否構成近似？⑵系爭商標與註冊第155811號據以異議商標相較，是否有致相
關消費者混淆誤認之虞？㈠原告主張：
⒈按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致
公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者不得註冊」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者不得註冊」，分別為修正前商標法第37條第7款、第12款及現行商標法第23條第1項第12款、第13款所明定。而所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。
⒉現行商標法第23條第12款及第13款將有致相關公眾或相關
消費者混淆誤認之虞，與商標近似及商品或服務類似或相同或近似於他人著名商標或標章併列，作為是否准予商標註冊之要件。因此，商標的近似及商品或服務的類似，自是在判斷有無「混淆誤認之虞」時，其中的兩個首要應參酌之因素，而條文中之所以特別提列出這兩個參酌因素作為構成要件，是因為「混淆誤認之虞」的成立，這兩個因素是一定要具備的。為能清楚闡明混淆誤認之概念及現行商標法修法後之適用及認定等問題，被告公布之「混淆誤認之虞」審查基準，以作為說明商標相同或近似、商品或服務的同一或類似、混淆誤認之虞三者之關係，並就認定有無混淆誤認之虞，所應參酌之相關因素，予以明列之，俾便作為案件審理之參酌。揆諸該「混淆誤認之虞」審查基準所揭載，及商標法第23條第1項第12款及第13款之法條設計，已特別分析出「相同或近似於他人著名商標或標章」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標…」兩項要件，以與同條文另一構成要件「有致相關公眾混淆誤認之虞」或「有致相關消費者混淆誤認之虞者」並列，可明立法者確有區隔不同構成要件並分別加以涵攝適用之本意。另自商標法第23條第1項立法說明中針對第13款之部分揭示「…其立法目的係因其近似之結果有致相關消費者混淆誤之虞。」益加明確說明是因商標「近似之結果」，乃有致相關消費者「混淆誤認之虞」之前提要件，亦即商標構成近似，即很有可能致消費者混淆誤認；反之，若商標不構成近似，一般說來，即無致消費者混淆誤認之虞，合先敘明。
⒊本件系爭商標圖樣主要係由略經設計之外文「HEDU」與中
文「高等教育」上下排列所組成，其中外文字母「H」與「EDU」關係以一小三角形相隔，而其「H」字母之設計予人有小寫字母「h」與「i」結合之觀感，另外文「ED
U」則為國內習用「Education」之縮寫（如教育部之網站即以「edu」作為其網址）；其與據以異議之註冊第155811號「HiEducation及圖」商標圖樣係由外文「HiEducation」所構成者相較，二者外文均為「Hi」與「Educat
ion」或其縮寫「edu」（教育）之結合，其設計意匠及觀念相彷，應屬構成近似之商標絕無疑議，原處分認定非屬構成近似商標顯有不當。而訴願決定機關綜合各項因素審認判斷，認定系爭商標與據以異議註冊第96490號、第119729號及第967866號「HiNet及圖」等商標不構成近似。惟系爭商標以與據以異議之註冊第155811號「HiEducation及圖」相較，認定應屬構成近似商標。但因兩者指定使用之商品或服務之性質、行銷管道及交易對象有相當之差異，不構成類似之商品或服務，無致相關公眾或消費者混淆誤認之虞，因而維持原處分「異議不成立」之處分，並以之為駁回訴願之理由。
⒋查原告以「Hi」為起首之「Hi」系列商標業經獲准註冊已
近百件，且「HiNet」為著名商標亦為被告及訴願決定機關所認定之事實，「HiEducation」既為「Hi」系列商標之一，系爭商標既然與「HiEducation」商標構成近似，則不能排除消費者可能誤認系爭商標亦屬於「Hi」系列商標之一，並因而誤認兩商標為同一來源，或其來源間有所關聯。又「HiNet」為國內最大網站，亦為世界著名網站之一，「HiNet」網站有關「教育文化」類之服務，原告設有「hieducation.hinet.net」網站，「HiNet」商標即然因「HiNet」網站而達著名之程度，則「HiEducatio
n」與之連結理應亦已具有相當之知名度，若允許兩商標併存將使消費大眾因此產生混淆誤認系爭商標與原告之間有關，而達攀附之目的。
⒌次查當今社會已進入數位化時代，任何行業或任何服務均
無法脫離數位化或電腦化，就據以異議「HiEducation」商標所指定服務而言，無論電視廣告或電台廣告、美術設計或型錄設計等等服務，其廣告設計之圖像或影音均需要以電腦程式記錄，或以數位影音光碟或以錄音帶、影碟、影帶加以儲存記錄。而光碟影帶、影碟等均為系爭商標指定商品，則訴願決定機關認為兩商標所指定之商品或服務非屬類似之商品或服務顯有不當。
⒍綜上所陳，訴願決定機關既已認定兩商標構成近似之商標
，依一般社會通念兩商標所指定之商品與服務間又有所關聯而屬類似之商品或服務，則系爭商標應有前揭法條之適用，則原處分及訴願決定顯有違誤，自難維持。
㈡被告主張：
⒈按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已提出異議
，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為商標法第90條所規定。又商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者不得註冊」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者不得註冊」，分別為修正前商標法第37條第7款、第12款及現行商標法第23條第1項第12款、第13款所明定，合先敘明。
⒉經查，系爭商標圖樣主要係由略經設計之外文「HEDU」與
中文「高等教育」上下排列所組成，其中外文字母「H」與「EDU」間係以一小三角形相隔，而其「H」字母之設計予人有小寫字母「h」與「i」結合之觀感，另外文「
EDU」則為國內習用「Education」之縮寫（如教育部之網站即以「edu」作為其網址），其與據以異議註冊第96
490、119729、967866號「HiNet及圖」等商標圖樣主要係以外文「HiNet」及橢圓形圖案所組合而成者相較，不論外觀、讀音及觀念均難謂近似；惟以之與另一據以異議之註冊第155811號「HiEducation及圖」商標圖樣係由外文「HiEducation」所構成者相較，兩者外文均為「Hi」與「Education」或其縮寫「edu」（教育）之結合，其設計意匠及觀念即屬相仿，應屬構成近似之商標。
⒊次查，據以異議註冊第155811號「HiEducation及圖」商
標與系爭商標固屬構成近似，惟據以異議商標所指定使用之「廣告之企劃、宣傳、設計、製作、代理、宣傳品之遞送。一、報章、雜誌、電視、電台之廣告。二、工商廣告之企劃及宣傳。三、各種廣告招牌之設計及製作。四、廣告美術設計。五、廣告代理。六、型錄設計、商標設計、產品簡介及設計、企業識別體系之設計。七、廣告模型之設計。八、廣告宣傳品之遞送。九、為企業企劃折扣卡以促銷其商品或服務為目的之服務」等服務，不惟所提供服務之對象並非原告營業大宗之通話電信服務以及網際網路傳輸服務等，可否謂亦為相關公眾或消費者所普遍認知而臻著名，已非無疑；又上述所提供服務之對象與系爭商標所指定使用之「錄有電腦程式之磁帶、錄有電腦程式之磁碟、錄有電腦程式之磁性資料載體、載有電腦程式之磁碟片、錄有電腦程式之光學資料載體、錄有電腦程式之資料載體、電腦程式、已錄錄影帶、已錄之錄音帶、已錄之錄影碟、數位影音光碟、電子書」商品，主要係提供或應用於數位產品者相較，兩者商品及服務之性質、行銷管道及交易對象仍有相當之差異，既不構成類似之商品與服務，且市場區隔明顯，而不具競爭關係。是以，參加人以「高等教育及圖HEDU」作為系爭商標圖樣申請註冊，指定使用於錄有電腦程式之磁帶、數位影音光碟及電子書等商品，即無致相關公眾或消費者混淆誤認之虞，自無首揭各法條規定之適用。
㈢參加人主張：
⒈本件參加人為系爭商標之商標權人，具有利害關係：
按「行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，並得因該第三人之聲請，裁定允許其參加」，行政訴訟法第42條第1項著有明文。查，參加人即為系爭商標之商標權人。
是本件撤銷訴訟之結果，影響參加人之權利或法律上利益甚鉅，合先敘明。
⒉系爭商標並無修正前商標法第37條第7款及第12款之規定之適用，原告之起訴理由，顯屬無稽：
⑴按，商標「相同或近似於他人著名之商標或商標者，有
致公眾混淆誤認之虞者」及「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，固為系爭商標註冊當時商標法第37條第7款及第12款所明訂，該條款之規定，即為現行商標法第23條第1項第12款：
「商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」及13款：「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」之規定；惟前述第7款（即現行商標法第12款）之適用，除需據以異議商標係屬著名商標外，其餘與13款同樣均以兩造商標構成相同或近似，且是否有致相關消費者混淆誤認之虞為主要判斷基準。
設若兩造商標或標章之圖樣根本不相同或不近似者，或雖相同、近似但並無使相關公眾發生混淆誤認之虞，自與上開條款規定之要件洵有未合，而無適用之餘地。⑵次按，所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞」，係指商標
有使相關消費者對其所表彰之商品／服務來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，而判斷是否有混淆誤認之虞，依被告公布之「混淆誤認之虞」審查基準規定，列有各項相關參考因素，除商標近似及商品／服務類似之因素外，尚列有其他相關因素，例如：「商標識別性之強弱」、「實際混淆誤認之情事」、「相關消費者對各商標熟悉之程度」等相關因素。設若二商標間尚存在有其他相關因素，自應予以綜合斟酌，俾為有無足以造成消費者混淆誤認之虞之判斷。
⑶又，由前開審查基準可知，形成／判斷商標衝突與否之
最主要原因，也是最終的衡量標準乃在於「相關消費者是否會混淆誤認」，而「商標近似及商品／服務類似」，僅為判斷二商標有無混淆誤認之虞的其中二個參酌因素，商標近似及商品或服務類似要件雖具備，但仍可能因其他重要因素，而不致有混淆誤認之虞，商標審查機關不得以判斷是否致相關消費者混淆誤認其中單一因素決定是否致混淆認之虞，受理訴願機關亦不得僅以認定混淆誤認之虞之單一因素為撤銷原處分之理由，臺北高等行政法院94年度訴字第327號行政判決、最高行政法院96年度判字1958號、97年度判字第73號判決可資參照（見本院卷第54至73頁）。
⑷商標識別性強弱：
①商標之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或
其聯合式，對於商品／服務之相關消費者所呈現識別商品／服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。原則上創意性商標識別性最強，而以習見事物為內容之任意性商標及以商品／服務相關暗示說明為內容之暗性示商標，其識別性即較弱。識別性越強的商標，予消費者的印象也就越深刻，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認；反之，識別性低的商標，予消費者的印象也就薄弱，其產生混淆誤認之可能性當然也就降低（「混淆誤認之虞」審查基準
5.1參照）。②查，據以異議商標圖樣上之外文「Hi」與「Educatio
n」均為一般常見詞彙，並不具獨創性，其中文字義在一般人的印象裡，均認為是中文「嗨」、「喂」等打招呼與「教育」之意，該外文「Hi」與「Educatio
n」經一般消費者長期經久使用，客觀上已成為一般人普遍慣用之口語，在長期普遍使用之情形下，早已成為弱勢商標，不具特別顯著性，而縱令有識別性，其識別性亦較創意性商標為弱，所受到的保護自不應如同創意性商標所獲得的保護來得大。
③是據以異議商標圖樣上之外文「Hi」與「Education
」均屬識別性弱之文字，應非為區辨二商標近否與否之主要部分，一般消費者根本不會據此與特定來源產生聯想或混淆誤認之虞。職此，二商標是否近似，自應以兩造商標圖樣整體觀察是否構成相同或近似，加以認定，不可機械式的比對，僅以觀念相仿，即率爾認定二商標有造成混淆誤認之虞。否則不啻令上開審查基準之規範被架空，與商標法之立法意旨相悖。
④更遑論以現今國內教育水平與消費者之知識程度，極
易區別本件系爭商標與據以異議商標之顯著不同，二商標要無使消費者產生混淆誤認之虞，實甚顯然。
⑸商標是否近似暨其近似之程度：
①判斷商標是否近似，應以商標圖樣整體、異時異地隔
離觀察，是否有足以造成消費者混淆、誤認之虞，此迭有實務見解可參；又，「商標是否相同、近似應以具有普通知識經驗知消費者，於購買時施以普通之注意為準」，「混淆誤認之虞」審查基準5.2.3均有明文。
②次按，商標通常係以整體圖樣呈現在商品／服務之消
費者眼前，而非割裂為各部分分別呈現，是商標近似之判斷，自應以商標圖樣整體為觀察，並以一般社會通念及市場交易情形為依據，「混淆誤認之虞」審查基準5.2.3著有明文。又，依「混淆誤認之虞」審查基準5.2.5規定：「二商標外觀、觀念或讀音其中之一的近似，並非即可推論商標之整體印象即當然近似，仍應以其是否達到可能引起商品／服務之消費者混淆誤認的程度為判斷之依歸」。
③系爭商標係由圖形化之外文「HEDU」及中文「高等教
育」，以上下排列，及反白印刷字呈現，並置於一墨色長方形區塊內構成整體標圖樣，與據以異議商標係由外文「HiEducation」，加上外文字母「H」之上方有一橢圓形之電子繞行軌道圖所組成，二者經通體觀察，不僅在外觀上顯見不同，於讀音上亦有區別（一為「H-E-D-U」，一為「HiEducation」），暨連商標之圖樣設計、構圖意匠，均明顯有所差別，予一般消費者之觀念印象殊異，一般消費者見到系爭圖形化之外文，尚不致直接與據以異議之「HiEducation」產生聯想，故兩造之商標匠意巧思各有不同，構成近似程度甚低，自無使一般人產生混淆誤認之虞，此參諸被告中台異字第920474號、920475號、920575號及921130號等多件商標異議審定書（見本院卷第75至97頁）、臺北高等行政法院94年度訴字第327號判決（見本院卷第54至61頁）均可明證。
④此外，系爭商標標圖樣係由外文「HEDU」、中文「高
等教育」及三角圖形3個主要部分共同組成之商標圖樣，系爭商標圖樣內根本沒有任何外文「Hi」，或類似「Hi」之外文，然原告卻割裂比對系爭商標，並故意曲解系爭商標圖樣上「H」字母為「h」與「i」之結合，「EDU」為「Education」之縮寫，全然未就商標圖樣整體為觀察，原告此部分之主張明顯違反「混淆誤認之虞」審查基準：「商標通常係以整體圖樣呈現在商品／服務之消費者眼前，而非割裂為各部分分別呈現」此一規定，有欠允當，要不足採。⑤更何況，縱令兩造商標在觀念上相仿，依「混淆誤認
之虞」審查基準規定，並非即可推論商標之整體印象即當然近似，仍應以其是否達到可能引起商品／服務之消費者混淆誤認的程度為判斷之依歸，而兩造商標實際上是否有引起消費者發生混淆誤認，自應由原告提出相關事證證明之（「混淆誤認之虞」審查基準5.
5參照），而非僅憑單方主觀臆測。故原告空口泛稱二商標有致相關消費者混淆誤認云云，於法未合，不足採憑。
⑹商品／服務是否類似暨其類似之程度：
①系爭商標係指定使用於「錄有電腦程式之磁帶、錄有
電腦程式之磁碟、…、數位影音光碟、電子書」等商品；而據以異議註冊第155811號「HiEducation及圖」商標則係指定使用於「廣告之企劃、宣傳、設計、製作、代理、宣傳品之遞送。…。九、為企業企劃折扣卡以促銷其商品或服務為目的之服務」等服務項目上。
②職此，二者不論在商品或服務內容、性質、功能、產
品用途、產製者及消費對象，或在市場行銷趨向及管道上均迥異有別，且在滿足消費者的需求上亦不相同，足見二商品或服務之市場，依一般的社會通念及市場交易情形，顯有區隔，不具關聯性，亦不具利益競爭關係，自無使消費者對兩商標所表彰之服務來源或產製者產生混淆誤認，與首揭條款所規定之要件洵有未合。
⑺實際混淆誤認之情事：
①「混淆誤認之虞」審查基準5.5規定「實際發生有相
關商品／服務之消費者誤認後案商標之商品係源自先權利人之情形者，此一事實應由先權利人提出相關事證證明之」。
②準此而言，二商標在客觀上是否果真有造成消費者產
生混淆誤認之虞，自應由先權利人（即原告）提出證據證明之。然查，原告既未曾提出任何相關事證證明二商標在市場上有使消費者對商品／服務來源產生混淆誤認之情事，僅憑空口泛言即臆斷二商標有使人混淆誤認之虞，不免有率斷之嫌，且與上開審查基準規定相違背，自不足採。
⑻相關消費者對各商標熟悉之程度：
①按「相關消費者對衝突之二商標如均為相當熟悉者，
亦即二商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應尊重此一併存事實」，又「相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該被熟悉之商標，應給予較大之保護」，「混淆誤認之虞」審查基準5.6.1及5.6.2可資參照。
②系爭商標經參加人不遺餘力的推廣下，已極具知名度
，並深受一般消費者的肯定與喜愛，系爭商標堪稱商譽卓著之商標。爰檢附證據如后：
參加人印製發行之「2002年HigherEducationcat
alog高等教育出版圖書附錄」（見本院卷第98至10
2頁）、「2004年圖書目錄」（見本院卷第103至
136頁）、「2005年圖書目錄」（見本院卷第137至174頁）、「2008年圖目錄」（見本院卷第176至213頁），內容包含參加人公司簡介、參加人所出版發行之圖書種類、網路服務及訂購辦法等之詳盡介紹，其中參加人所發行之有關教育方面之圖書、期刊雜誌，更是不勝枚舉，包括有：教育史哲系列、教育行政／政策系列、研究方法／測驗統計系列、高等教育系列及期刊雜誌等；尤以，該圖書目錄上除印有系爭商標外，目錄上所列之書籍、雜誌同樣均可見系爭商標使用其上，且由圖書目錄中之發行版次有「2001.02」，足見系爭商標自西元2001年起即持續使用迄今，且參加人合作書局遍布全國北、南、地各地，均有販售參加人所印製、發行之系爭圖書，茲檢呈合作書局明細（見本院卷第21
5至223頁）以資參酌，由此足見系爭商標廣泛使用之程度，且經由與書局合作推廣下，早已為相關事業或消費者所認識。
此外，參加人另設有專屬網頁www.edubook.com.tw
，俾消費者透過網站即時取得參加人所公告之最新時事與資訊，網站上同樣可見系爭商標之使用，藉以增加系爭商標之曝光率與識別度。是以，系爭商標籍由網路推廣下，一般消費者在看到系爭商標時均會立即聯想到參加人之產品，根本不會將之與據以異議商標產生混淆誤認。
參加人所印製發行之宣傳廣告單，上面不僅可見系
爭商標使用於其上，且所發行出版之各種書籍、教育月刊上同樣均有系爭商標標示其上（見本院卷第
224至230頁）。參加人所印製之信封上，系爭商標以醒目且放大比例方式標示於其上（見本院卷第231、232頁）。
參加人所發行之「2002年9月號教育研究月刊」雜
誌節錄，該雜誌上印有系爭商標（見本院卷第233、234頁），且參加人之「教育研究月刊」雜誌發行迄今已八年有餘，現仍繼續發行中（見本院卷第
235至237頁）。宣傳海報上印有本件系爭商標（見本院卷第238至241頁）。
文宣廣告上面清楚可見參加人於西元2002年所出版
印有系爭商標圖樣之教育月刊（見本院卷第242至
251頁）。上述使用證據資料，不僅均有系爭商標之使用，且
更有發行日期之記載，足證系爭商標經參加人八餘年來的苦心經營與努力耕耘下，在相關事業及消費者間已享有優異之口碑及商譽；尤以，於文化教育界更已建立相當聲譽，享有盛名。反之，一般消費者對原告的認知，係其為一提供電信服務之法人，與參加人之系爭服務項目根本不同，一般消費者實不致對系爭商標與據以異議商標混淆產生混淆誤認。
⑼其他混淆誤認之因素：
①原告係一提供電信服務之法人，縱其具有相當之知名
度，但也僅於電信服務方面；而參加人係一從事文化事業之法人，兩者不僅所從事經營之事業截然不同外，渠等消費族群亦完全不同，根本不致造成一般消費者之混淆、誤認，誠不得僅因原告為國內知名電信業者，即認為其所申請之任何商標不論指定之商品服務類別為何均為著名商標，否則即與商標法第1條規定：「保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展」之意旨大相違背。
②又，參加人為提昇產品品質因應文化事業數位化，同
步將出版品以磁碟、磁帶、錄影帶、錄音帶、光碟、錄影片或電子書等數位方式出版，而前揭錄音帶、錄影片、光碟等內所載之內容仍為文化出版品，與原告所從事之電信事業，亦截然不同；況且，參加人所從事者為文化事業，惟不因文化出版品型態之多樣化而受有影響，既然參加人和原告之事業性質差之千里，參加人何有搭原告商譽之嫌。
③更遑論參加人所營事業與原告之事業性質風馬牛不相
及，參加人又如何搭其便車？又豈需抄襲其商標？而且，參加人所營事業於文化事業早已享有盛名，且自創立之初積極自創品牌，並註冊登記為商標，以同時達到表彰商譽及打響公司知名度之雙重目的，故將公司名稱之特取部分「高等教育」放置於系爭商標圖樣中。原告謂「參加人抄襲其已有知名度之Hi系列商標，此種搭便車之行為將使消費者產生混淆誤認而達攀附之目的」等語云云，顯與事實相悖，且已嚴重損害參加人之商譽，不足採信。
⑽綜上，衡諸系爭商標與據以異議商標近似程度低、據以
異議商標圖樣上外文「Hi」或「Education」為一般常見之詞彙，並不具獨創性、二商標之商品、服務間非屬類似，原告復未能舉證證明二商標有實際混淆誤認之情事，以及消費者對系爭商標之熟悉程度等因素加以綜合判斷，系爭商標之註冊應無致相關公眾產生混淆誤認之虞，自無商標法第23條第1項第12、13款之適用。
⒊據以異議註冊第155811號「HiEducaiton及圖」並非著名商標：
⑴查，原告其他以「Hi」結合其他具特定字義外文「Educ
ation」、「Credit」、「Go」等而成之商標圖樣，徵諸原告前所向被告提出之證據資料，根本不足以認定於系爭商標申請註冊日前已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度。
⑵尤以，本件系爭商標圖樣為「高等教育及圖HEDU」，該
商標圖樣內根本沒有外文「Hi」，或類似外文「Hi」之圖樣或圖形出現。是原告所據以主張其所有以「Hi」為系列商標者計有100件等語云云，根本與本件系爭商標毫無關係，更無法作為據以異議「HiEducation及圖」商標已使用且廣為消費大眾所熟知之論據。
⒋綜上所述，系爭商標與據以異議商標，無論於外觀設計、
讀音或觀念上均迥然有別，予一般消費者之寓目觀感亦南轅北轍，且二商標所指定之商品或服務非屬相同或類似；尤以，系爭商標與據以異議商標於文化教育領域與電信服務領域，各自佔有一席之地，且系爭商標經參加人努力推廣下，深受消費者之喜愛與歡迎，在國內確已建立相當聲譽，而據以異議商標於系爭商標註冊申請時尚不足以堪稱為著名商標。是以，系爭商標要無使一般消費者產生混淆誤認之虞，自無前揭條款規定之適用。
理由
一、本件起訴時原告之代表人原為甲○○，嗣變更為丁○○，經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為商標法第90條所規定。又商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第7款、第12款及現行商標法第23條第1項第12款、第13款所明定。
三、參加人高等教育文化事業有限公司前於91年5月10日以「高等教育及圖HEDU」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第9類之錄有電腦程式之磁帶、錄有電腦程式之磁碟、數位影音光碟、已錄之錄影碟、電子書等商品，向被告智慧財產局申請註冊，經被告核准列為審定第0000000號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。嗣原告以系爭商標有違修正前商標法第37條第7款及第12款之規定，並檢具如附圖㈡所示商標（下稱據以異議商標之⑴⑵⑶⑷），對之提起異議。被告審查期間，適逢現行商標法於92年11月28日修正施行，被告乃依修正後商標法第89條第1項規定，逕予系爭商標註冊，並於93年6月2日以中台異字第920474號商標異議審定書為異議不成立之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部93年12月3日經訴字第09306231900號訴願決定撤銷原處分，責由被告另為適法之處分。參加人不服，向本院提起行政訴訟，經本院94年度訴字第327號判決撤銷該訴願決定，嗣經濟部上訴最高行政法院以96年度判字第1656號判決駁回上訴確定後，由經濟部重新審議，以97年3月31日經訴字第09706103980號訴願決定駁回訴願，原告不服，遂向本院提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：
⑴系爭商標與據以異議諸商標是否構成近似？⑵系爭商標與註冊第155811號據以異議商標相較，是否有致
相關消費者混淆誤認之虞？
四、關於⑴系爭商標與據以異議諸商標是否構成近似部分：㈠按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之
一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。
㈡又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟
若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決參照）。
㈢系爭商標圖樣主要係由略經設計之外文「HEDU」與中文「高
等教育」上下排列所組成，其中外文字母「H」與「EDU」間係以一小三角形相隔，而其「H」字母之設計予人有小寫字母「h」與「i」結合之觀感，另外文「EDU」則為國內習用「Education」之縮寫（如教育部之網站即以「edu」作為其網址），其與據以異議註冊第96490號、第119729號及第967866號「HiNet及圖」等商標圖樣（即如附圖㈡所示據以異議商標之⑴⑵⑶），主要係以外文「HiNet」及橢圓形圖案所組合而成者相較，不論外觀、讀音及觀念均難謂近似。
㈣惟系爭商標圖樣以之與另一據以異議之註冊第155811號「Hi
Education及圖」商標圖樣係由外文「HiEducation」所構成者相較（即如附圖㈡所示據以異議商標之⑷），兩者外文均為「HI」與「Education」或其縮寫「edu」（教育）之結合，其設計意匠及觀念即屬相仿，應屬構成近似商標。
五、關於⑵系爭商標與註冊第155811號據以異議商標相較，是否有致相關消費者混淆誤認之虞部分：
㈠系爭商標與據以異議註冊第96490號、第119729號及第9678
66號「HiNet及圖」等商標圖樣（即如附圖㈡所示據以異議商標之⑴⑵⑶），既不構成近似，而僅與另一據以異議之註冊第155811號「HiEducation及圖」商標（即如附圖㈡所示據以異議商標之⑷）構成近似，則本件有無現行商標法第23條第1項第12款、第13款之成立，僅須就註冊第155811號據以異議商標討論之。
㈡註冊第155811號據以異議商標非屬著名商標：
⒈所謂著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標
或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，修正前及現行商標法施行細則第31條及第16條均定有明文。
⒉原告係國內最大之電信事業集團，經營電信、通信、資訊
軟體服務、電腦資訊設計、電腦設備安裝、企業經營管理、網路傳輸及其他工商服務業等各項通信相關業務，復自87年10月起陸續以「HiEducation」、「HiHouse及圖」、「HiBuilding及圖」、「Hica及圖」等系列商標申請註冊取得數十件商標權，而所提供之通話電信服務，於今尤以網際網路傳輸服務為其營業最大宗，其中所屬「HiNet」網站即是國內最大的撥接網站，擁有國內最多之網路消費族群，更位居世界ISP（InternetServiceProviders）排名第5名。故據以異議商標中之註冊第96490號、第119729號及第967866號「HiNet及圖」系列商標（即如附圖㈡所示據以異議商標之⑴⑵⑶），其所表彰使用於電信加值網路傳輸服務之信譽，於本件系爭商標申請註冊日91年5月10日之前，堪認業已廣為相關業者或消費者所熟知而達著名之程度。然前揭據以異議「HiNet及圖」系列商標與系爭商標並不構成近似之商標，已如前述，自難執為系爭商標之註冊有違首揭各法條規定之論據。
⒊至註冊第155811號據以異議商標（即如附圖㈡所示據以異
議商標之⑷），固與系爭商標構成近似，且如原告所稱乃其「Hi」系列設計商標之一，惟因該據以異議之「HiEducation及圖」商標係指定使用於「廣告之企劃、宣傳、設計、製作、代理、宣傳品之遞送。一、報章、雜誌、電視、電台之廣告。二、工商廣告之企劃及宣傳。三、各種廣告招牌之設計及製作。四、廣告美術設計。五、廣告代理。六、型錄設計、商標設計、產品簡介及設計、企業識別體系之設計。七、廣告模型之設計。八、廣告宣傳品之遞送。九、為企業企劃折扣卡以促銷其商品或服務為目的之服務」等服務，不惟所提供服務之對象並非原告營業大宗之通話電信服務以及網際網路傳輸服務等，可否謂亦為相關公眾或消費者所普遍認知而臻著名，已非無疑。又以上述所提供服務之對象與系爭商標所指定使用之「錄有電腦程式之磁帶、錄有電腦程式之磁碟、錄有電腦程式之磁性資料載體、載有電腦程式之磁碟片、錄有電腦程式之光學資料載體、錄有電腦程式之資料載體、電腦程式、已錄錄影帶、已錄之錄音帶、已錄之錄影碟、數位影音光碟、電子書。」商品，主要係提供或應用於數位產品者相較，兩者商品及服務之性質、行銷管道及交易對象仍有相當之差異，既不構成類似之商品與服務，且巿場區隔明顯，而不具競爭關係。是以，參加人以「高等教育及圖HEDU」作為系爭商標圖樣申請註冊，指定使用於錄有電腦程式之磁帶、電腦程式、已錄錄影及錄音帶、數位影音光碟與電子書等商品，即無致相關公眾或消費者混淆誤認之虞，自無首揭各法條規定之適用。
六、從而，揆諸首揭法條之規定及說明，本件被告所為「異議不成立」之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。
原告徒執前詞，訴請撤銷，及請求被告應作成異議成立之處分，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年10月1日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官蕭惠芳法官陳金圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年10月1日
書記官陳可欣