臺灣高等法院臺中分院109年度上訴字第1974號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第1974號刑事判決

裁判日期：民國109年10月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第1974號上訴人即被告賴 冠樺 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第1023號中華民國109年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第8591號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
賴冠樺 犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年。
犯罪事實
一、賴冠樺（通訊軟體微信暱稱「nortonspike」、LINE暱稱「DX阿寶」）、 何坤 霖（所涉共同販賣第二級毒品罪嫌，另經判處應執行有期徒刑2年3月確定）均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以其持用內裝門號0000000000號ASUS廠牌行動電話作為聯絡工具，先以如附表編號1至2「交易方式」欄所示方式與 丁威 文、 鄭勝騏 取得聯繫後，再轉由何 坤霖 與上開購毒者商談交易細節，先後於附表編號1至
2所示時間，以如附表編號1至2所示數量、價格，由賴冠樺提供毒品，推由 何坤霖 前往如附表編號1至2所示約定地點，販售甲基安非他命予 丁威文 、鄭勝騏而完成交易。嗣員警於民國108年12月4日執行網路巡邏勤務時，發現賴冠樺於「UT網際空間」聊天室張貼兜售毒品之廣告，遂於同日喬裝買家與賴冠樺聯繫，並洽談交易細節如附表編號3所示，賴冠樺、何坤霖即共同基於意圖販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由何坤霖依賴冠樺指示，駕駛車牌號碼000-0000自用小客車，於附表編號3所示時間，攜帶毒品前往附表編號
3所示地點進行交易，旋遭員警表明身分當場查獲而未遂，經 何昆霖 供出係與賴冠樺共犯，經警持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發拘票，於109年3月12日逮捕，並扣得其所有犯本案所用ASUS廠牌行動電話（內裝門號0000000000號）1支。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠本院下述所引用被告以外之人供述證據，檢察官、上訴人即
被告賴冠樺（下稱被告）及指定辯護人知悉有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形，均同意作為證據（本院卷第100頁）。本院審酌該等證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實復具相當關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
㈡本院以下所引用非供述證據，並無證據證明有出於違法取得
情形，復經本院依刑事訴訟法踐行調查程序，亦認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告自偵訊至本院審理時均坦承在卷，
且據證人即共犯何坤霖於警、偵訊時證述共犯分工方式；證人即購毒者丁威文、鄭勝騏於警、偵訊時證述聯繫購毒經過等情，並有彰化縣警察局彰化分局職務報告（他卷第7頁、偵一卷第6頁、偵二卷第69頁）、「UT網際空間」聊天室網頁畫面（他卷第9至21頁、偵一卷第50至56頁）、被告與何坤霖通訊軟體微信對話內容翻拍照片（他卷第23至35頁、偵一卷第57至60、74至85頁、偵二卷第257至285頁）、查獲現場蒐證照片（偵一卷第61至66頁）、何坤霖與鄭勝騏通訊軟體LINE對話訊息翻拍照片（偵一卷第86至90頁）、何坤霖與被告通訊軟體LINE對話訊息翻拍照片（偵一卷第91至114頁、偵二卷第209至255頁）、何坤霖通聯紀錄表（偵一卷第116頁）、車牌號碼0000-00號車輛詳細資料報表（偵一卷第243頁）、路口監視器錄影畫面翻拍照片（偵一卷第297至313頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵一卷第22至24、199至
203、205至209、267至271頁）、彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵二卷第55至61頁）在卷可參，足認被告不利於己之自白核與事實相符。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。經查，本件被告與證人丁威文、鄭勝騏及佯裝購毒之員警均非至親，如附表編號1至3所示各次毒品交易均屬約定取得價款之有償行為，又約定特定地點交付毒品並收取價款，倘非有利可圖，自無承擔高度風險並耗費時力聯繫、奔走之理，佐以被告於原審訊問程序及審理中皆供稱販賣毒品可獲得免費毒品供己施用之利益，每販售新臺幣（下同）1,000元，可獲得約價值3、400元數量之毒品等語（原審卷第39、225頁），亦即以量差作為自己販賣毒品獲利之方式，足認被告如附表編號1至3所示販賣甲基安非他命之各次犯行，主觀上具有營利意圖甚明。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑及對原審判決暨上訴理由之說明：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定業經總統
於109年1月15日修正公布，並自同年0月00日生效。修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，而修正前毒品危害防制條例第
4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後新法將自由刑刑度及罰金刑分別提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」、「1,500萬元以下」，修正後新法並非較有利於行為人，經比較新舊法結果，自以行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定有利於被告，自應依修正前之規定對被告論罪科刑。
㈡按甲基安非他命依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，
已列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，禁止非法持有、販賣。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，於此情形下，，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂。故核被告就附表編號1至2所為，各係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號
3所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第
2項之販賣第二級毒品未遂罪。㈢被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，
皆為如附表編號1至3所示各次販賣第二級毒品既遂、未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告與共犯何坤霖就如附表編號1至3所示各次犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。
㈤被告所犯如附表一編號1至3所示之3罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥刑之加重減輕之說明：
⒈不需依累犯加重：
被告前於101、102年間，因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院102年度訴字第608號、103年度易字第240號判決分別判處有期徒刑6月，嗣經同院以103年度聲字第1707號裁定應執行有期徒刑10月確定，並於104年4月2日縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告論以累犯之前科與本案之犯罪類型、手段與罪質均有異；且被告係於前案執行完畢後4年8月再犯本案各罪，尚無前案徒刑執行成效不彰，對刑罰反應力薄弱之情，另衡酌罪刑相當原則及司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，認被告雖構成累犯，但不予加重其刑。
⒉附表編號3未遂減刑：
被告就附表編號3所示犯行，已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，其情節顯較既遂犯為輕，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒊附表各編號均符合毒品危害防制條例第17條第2項：
被告就附表編號1至2所示2次販賣第二級毒品既遂犯行及附表編號3所示販賣第二級毒品未遂犯行，均於偵查及審理時坦承不諱，故附表編號1至3所示各次犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒋附表各編號均不符合毒品危害防制條例第17條第1項：
被告經警查獲後，雖於偵訊至本院均供述其毒品來源為「 林煜凱 」，然被告供述向「林煜凱」購買毒品時間為108年11月中旬某日，地點為彰化縣大村鄉福興二巷內某處，因過於模糊無法調閱監視器佐證是否確有交易情事，被告又無法提供對話紀錄及函示雙方金融帳戶資料，而林煜凱已於108年12月18日入監服刑至今，無法查證是否繼續有販賣毒品犯行，故檢警均未曾因被告之供述而查獲「林煜凱」販賣毒品予被告乙情，有臺灣臺中地方檢察署109年
5月18日中檢增溫109偵8591字第1099049772號函（原審卷第93頁）、彰化縣警察局彰化分局109年5月26日彰分偵字第1090020000號函暨檢附之職務報告書（原審卷第97至99頁）、彰化縣警察局彰化分局109年8月26日彰警分偵字第1090035517號函暨檢附之職務報告（本院卷第91至93頁）、臺灣臺中地方檢察署109年9月4日中檢增溫10
9偵8591字第1099091657號函（本院卷第95頁）及彰化縣警察局彰化分局109年9月25日彰警分偵字第1090039888號函暨檢附之職務報告（本院卷第141至143頁）附卷可證，堪認本件並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，併予敘明。
⒌被告就附表編號3所示犯行有上開2種減刑事由，應依法遞減之。
㈦對原審判決及上訴理由之說明：
⒈原審認被告販賣第二級毒品既遂罪2次，販賣第二級毒品
未遂罪1次，予以論罪科刑，固非無見。然依前揭㈥㈠之說明，本院認被告固構成累犯，然認被告尚不具特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，應無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，原審認被告構成累犯，並就所犯3罪均予加重其刑，尚有不當。
⒉被告上訴意旨固認其已供出上手林煜凱，原審未依毒品危
害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，有所違誤。然依前揭㈥⒋之說明，尚無因被告供述，因而「查獲」上手之情，被告上訴無理由。
⒊被告上訴固無理由，惟因原審判決有上開可議之處，本院自應撤銷原判決。
㈧量刑及定應執行審酌部分：
⒈爰審酌被告正值壯年，不思以正途賺取所需，竟為謀取不
法利益，明知甲基安非他命殘害施用者身心健康甚鉅，且持有、販賣甲基安非他命更為我國法制嚴格查禁之行為，竟為一己獲利，在網路聊天室刊登販售毒品之廣告，與共犯何坤霖分工，共同販賣第二級毒品，助長他人施用毒品之惡行，亦使毒品在社會中流竄，嚴重破壞社會治安與善良秩序，犯罪所生危害非輕，所為實無足取；惟考量被告犯後坦認犯行，態度良好，兼衡被告販賣毒品之數量、犯罪分工情節、犯罪動機、目的與手段、前科素行、各次犯行所生法益侵害程度、獲利情形，暨其於原審審理自陳國中畢業之智識程度、曾從事搭建溫室工作、日薪約2,500元、已離婚、育有1名3歲子女，現由父母協助照顧、整體經濟狀況欠佳（原審卷第226頁）之經濟、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1至3所示之刑。
⒉數罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡罪責相當及特別預防
之刑罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。其依刑法第51條第5款定執行刑者，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑。除不得違反刑法第51條之外部界限外，尤應體察法律規範本旨，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的。本院審酌上開各節，認被告本案所犯3罪，係於連續3日內以同一犯罪手法犯相同類型犯罪，暨被告目前29歲，考量刑罰邊際效應及其復歸社會之可能性等，就其所犯3罪定其應執行刑如主文第2項所示。
㈨沒收部分：
⒈就犯罪工具部分：
按毒品危害防制條例第19條第1項係刑法第38條第2項但書之特別規定，應優先適用，且依該規定，犯毒品危害防制條例所列舉上開各罪，其供犯罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應強制沒收。本件查扣之ASUS牌門號0000000000號紅色行動電話1支（含SIM卡1張），係被告聯繫共犯何坤霖供本案各次販賣第二級毒品所使用乙情，業據被告於原審審理時供承甚明（原審卷第226頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
⒉就犯罪所得部分：
販賣毒品所得部分，除有刑法第38條之2第2項情形而得不宣告沒收或酌減情形外，應逕適用刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人所得，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟因犯罪所得財物部分，仍係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知；又販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨。經查：被告就附表編號1部分，固係與丁威文約定以7,500元販賣1錢之甲基安非他命，惟交易當日丁威文未攜帶足夠價款，共犯何坤霖僅先收取6,000元，嗣丁威文復交付1,000元予何坤霖，何坤霖再轉交給被告乙情，業據被告於原審審理時 陳明 在卷（原審卷第225至226頁），核與證人何坤霖於警詢、偵查中證述相符，堪認此次犯行被告實際獲取之犯罪所得為7,000元；另就附表編號2部分，被告已實際收取購毒價金3,500元一情，亦經本院認定如前，此部分價金自屬被告犯罪所得財物。且前開犯罪所得7,000元、3,500元犯罪所得均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各次犯罪欄項下宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至附表編號3乃販賣未遂，自無實際犯罪所得應予沒收。
⒊上開多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第
6項、毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第
2條第1項前段、第11條、第25條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官廖志祥提起公訴，檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國109年10月27日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官郭瑞祥法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳卉蓁中華民國109年10月27日附錄本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬─────┬──────────────────────┬────┬──────────┐│編號│購毒者│交易時間及│交易方式│約定金額│宣告刑及沒收││││地點││││├──┼───┼─────┼──────────────────────┼────┼──────────┤│1│丁威文│108年12月│賴冠樺於108年12月2日下午某時，利用網際網路│7,500元│賴冠樺犯共同販賣第二││││2日下午5│，以暱稱「執-出臺中」登入「UT網際空間」聊天│（實際收│級毒品罪，處有期徒刑││││時許，在臺│室，與綽號「 阿丁 」之丁威文取得交易毒品甲基安│取價款為│參年捌月。扣案ASUS牌││││中市西屯區│非他命合意，改以通訊軟體微信談論交易細節後，│7,000元│紅色手機壹支（門號09││││西屯路77之│由賴冠樺將甲基安非他命交予何坤霖，由何坤霖於│）│00000000，含SIM卡壹││││3號「全國│左揭時間，前往左揭地點與丁威文會面進行約1錢││張）沒收；未扣案犯罪││││加油站」旁│甲基安非他命之毒品交易。因丁威文當日未攜帶足││所得新臺幣柒仟元沒收│││││額價款，何坤霖遂以LINE知會賴冠樺後，先向丁威││，於全部或一部不能沒│││││文收取6,000元款項，並拍攝丁威文所駕駛車牌號││收或不宜執行沒收時，│││││碼3710-C3號自小客車照片存證，以作為完成交易││追徵其價額。│││││之證據，後將該6,000元價款交予賴冠樺。丁威文│││││││嗣後另交付何坤霖積欠購毒款項1,000元，何坤霖│││││││收取復轉交給賴冠樺。│││├──┼───┼─────┼──────────────────────┼────┼──────────┤│2│鄭勝騏│108年12月│賴冠樺於108年12月3日凌晨，在址設臺中市000000000000000000000
000000○○○區○○路○○○巷○○號何坤霖住處，利用網際網路，││級毒品罪，處有期徒刑││││時18分許，│以暱稱「執-只在乎你」登入「UT聊天室」與暱稱││參年柒月。扣案ASUS牌││││在臺中市西│「心靈捕手」鄭勝騏取得交易毒品合意後，轉由何││紅色手機壹支（門號09││││屯區中工三│坤霖與鄭勝騏以通訊軟體LINE商談交易細節後，賴││00000000，含SIM卡壹││││路與天保街│冠樺即將約1公克甲基安非他命交予何坤霖，由何││張）沒收；未扣案犯罪││││口「全家便│坤霖於左揭時間、地點，與鄭勝騏進行交易，何坤││所得新臺幣參仟伍佰元││││利超商」前│霖向鄭勝騏收取3,500元完成交易後，旋即返回住││沒收，於全部或一部不│││││處將3,500元交予賴冠樺。││能沒收或不宜執行沒收│││││││時，追徵其價額。│├──┼───┼─────┼──────────────────────┼────┼──────────┤│3│暱稱「│108年12月│賴冠樺於108年11月28日在上開聊天室利用網際網│7,500元│賴冠樺犯共同販賣第二│││吃飽閒│4日下午5│路，以暱稱「出-執得擁有你的糖」在「UT聊天室│（本次何│級毒品未遂罪，處有期│││閒」之│時許，在臺│」張貼隱喻販賣第二級毒品之廣告訊息，遭當日執│坤霖經喬│徒刑壹年拾月。扣案AS│││員警│中市○里區○○○路巡邏勤務員警發現，警方遂以暱稱「吃飽閒│裝買家之│US牌紅色手機壹支（門││││仁化路657│閒」喬裝買家與賴冠樺聯繫，雙方以微信談妥交易│員警當場│號0000000000，含SIM││││號「統一便│細節後，何坤霖即依賴冠樺指示，攜帶毒品，於左│逮捕而未│卡壹張）沒收。││││利超商」前│揭時間，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前│遂，故無││││││往左揭地點，與員警喬裝之購毒者進行約1錢之毒│犯罪所得││││││品交易。嗣何坤霖到場後，旋即遭警方表明身分，│）││││││並以現行犯逮捕而未遂。│││└──┴───┴─────┴──────────────────────┴────┴──────────┘