臺灣新北地方法院100年度訴字第1175號刑事判決

裁判字號： 臺灣 新北地方法院100年訴字第1175號刑事判決

裁判日期：民國100年08月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣板橋地方法院刑事判決100年度訴字第1175號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告陳正中上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度毒偵字第2334號），本院判決如下：
主文陳正中施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑拾月。
事實
一、陳正中前於（一）民國87年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經釋放出所，並由本院於87年10月23日以87年度訴字第502號刑事判決判處免刑，於88年1月10日確定。（二）另於91年間因強盜案件，經臺灣桃園地方法院以91年度訴字第375號刑事判決判處有期徒刑1年6月確定；（三）復於91年間因竊盜案件，經同院以91年度易字第1436號刑事判決判處有期徒刑10月確定。以上（二）、（三）之罪刑經同院以94年度聲字第598號刑事裁定定應執行有期徒刑2年3月確定；（四）再於92年間因竊盜案件，經本院以92年度易字第2840號刑事判決判處有期徒刑10月確定；（五）於上開觀察、勒戒執行完畢釋放出所後之5年內，於92年間再因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以93年度毒聲字第237號刑事裁定送觀察、勒戒後，認仍有繼續施用毒品之傾向，經同院比較新舊法後，依93年1月9日修正施行後之毒品危害防制條例規定，以93年度訴字第880號刑事判決判處有期徒刑8月確定。以上（四）、（五）之罪刑經臺灣桃園地方法院以94年度聲字第548號刑事裁定定應執行有期徒刑1年5月確定。上揭2年3月、
1年5月應執行之罪刑自92年10月14日起入監接續執行，於95年4月28日假釋並付保護管束出監，95年6月27日保護管束期滿，未經撤銷假釋，以已執行完畢論；（六）又於95年間因竊盜、搶奪等案件，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第2764號刑事判決判處有期徒刑5月、6月、7月（2罪）、9月（4罪），應執行有期徒刑4年6月確定；（七）再於96年間因施用毒品案件，經同院以96年度訴字第1090號刑事判決判處有期徒刑9月確定。上開（六）、（七）之罪刑後經同院以96年度聲減字第2778號刑事裁定各減刑為有期徒刑2月15日、3月、3月15日（2罪）、4月15日（4罪）、4月15日，應執行有期徒刑2年8月確定，經入監執行至98年1月14日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於98年6月20日保護管束期滿，未經撤銷假釋，以已執行完畢論（本案構成累犯）。
二、詎陳正中猶不知悔改，復基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於99年11月21日下午9時許，在桃園縣桃園市○○路○○號花語旅館307室，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用海洛因1次（起訴書原載「於99年11月22日為警採尿前回溯26小時內某時，在不詳處所，施用海洛因1次」，應予補充更正）；另於99年11月22日上午10時許（起訴書漏載「上午10時許」，應予補充）為警採尿前回溯96小時內某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於99年11月22日上午8時32分許，為警在桃園縣桃園市○○路○○號花語旅館207室內查獲，經同意採尿送驗結果呈鴉片類、安非他命類陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局三峽分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159條之5規定甚明。查本件被告陳正中及檢察官於本院審理中均未就證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而，本案所引用以下被告以外之人於審判外之陳述，縱不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當情事，依上揭法律意旨，均認有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由
（一）被告施用第一級毒品海洛因部分：
1.上揭施用海洛因部分之事實，業據被告陳正中於本院審理中供承不諱（見本院100年5月27日準備程序筆錄第2頁、100年8月4日審判筆錄第3、7頁）。
2.被告於99年11月22日上午10時許為警查獲後所採尿液（尿液編號代碼：L0000000），經送臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗及以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈鴉片類陽性反應乙節，有被告警詢筆錄、（改制前）臺北縣政府警察局三峽分局查獲毒品危害防制條例案姓名對照表及該公司99年12月13日濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可稽【見100年度毒偵字第759號卷（下稱偵卷）第3反面、22、5頁】。
3.按「尿液毒品檢驗…若能使用先進之氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾，為目前最具公信力的檢驗方法。」等語，有法務部調查局第六處87年9月29日（87）發技（一）字第87074574號函附卷為憑，足見前揭臺灣檢驗科技股份有限公司所使用之檢驗方法已可完全排除毒品偽陽性之干擾，其檢驗結果堪以採信；而「海洛因經注射入人體後，約百分之20於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時」等情，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（81）藥檢壹字第8114885號函1紙附卷可憑。
4.被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既呈鴉片類陽性反應，佐以上函示，則被告此部分不利於己之自白既有上開證據足資補強，應堪信為真實。據此，被告施用第一級毒品事證明確，犯行堪以認定。
（二）被告施用第二級毒品甲基安非他命部分：訊據被告矢口否認有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：（99年11月21日）約晚上11、12時，伊抽完海洛因之後，伊到游（ 禮成 ）的房間是因為游（禮成）找伊聊天，游（禮成）抱怨他的朋友咬他販賣。伊在游（禮成）的房間待到大概凌晨4點，伊沒有注意時間，只知道很久了； 游禮成 在房內一直在吸食安非他命，伊又坐在他旁邊，那是密閉空間；伊想說伊是施用海洛因，吸到這些煙霧應該沒有關係云云。經查：
1.被告上揭被查獲後經警採集之尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗及以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，同驗出確呈安非他命類（安非他命值達2060ng/ml、甲基安非他命值達9921ng/ml）陽性反應乙節，亦有上開同公司濫用藥物檢驗報告1紙附卷可稽。
2.按甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢一字第001156號函示明確。
3.被告上開所採尿液送驗結果既有安非他命類之陽性反應，且該結果係以氣相層析質譜儀法進行確認，依上說明，已足排除偽陽性反應之可能，顯見被告在99年11月22日上午10時許經警採尿前之96小時內某時點，確曾有施用第二級毒品甲基安非他命之事實，已可認定。
4.次按吸入煙毒或安非他命之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然按本局檢驗煙毒或安非他命經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，業經法務部調查局第六處於82年
8月6日（82）發技一字第4153號函闡述綦詳。而本件被告上開為警查獲後所採集之尿液檢體，既經檢出確呈安非他命類陽性反應，並檢驗出安非他命、甲基安非他命之檢出濃度各為2060ng/ml、9921ng/ml，此有前述該公司出具之濫用藥物檢驗報告在卷可憑，被告尿液中安非他命、甲基安非他命濃度，既已超出行政院衛生署公告檢驗結果判定基準值安非他命500ng/ml、甲基安非他命500ng/ml（且安非他命100ng/ml）甚多，顯非僅係無意間吸入而攝取，而係有意大量施用所致，核諸上開說明，顯非因與吸食毒品者共處一室致吸入俗稱「二手煙」所導致。
5.綜上，本件被告尿液中所含甲基安非他命代謝物之成分甚高，足徵被告確有施用甲基安非他命毒品之行為，是被告所辯其係因與游禮成共處在一密閉空間，吸入游禮成施用之安非他命煙霧，致其尿液檢體呈甲基安非他命陽性反應乙節，尚難採信。本件事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行應堪認定。
（三）被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行已經本院詳究卷內資料證實如上，被告聲請傳喚羅文駿證明伊未施用甲基安非他命，並提出醫生開立之美沙東戒治之證明4紙，以證其當時有在接受治療之情，惟被告未施用甲基安非他命之消極事實，尚難單憑證人證述證明，又被告是否接受替代療法與被告是否另行施用毒品犯行無涉，是被告上揭證據調查聲請，均無礙本院經調查明確之被告確有施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯行認定，是被告聲請調查之上開證據，核無必要，附此指明。
（四）按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。該條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。被告於事實欄一、（一）觀察勒戒執行完畢釋放出所後，於執行完畢5年內，再犯事實欄一、（五）施用毒品案件一節，有臺灣桃園地方法院93年度訴字第880號刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考，被告於初犯經觀察勒戒執行完畢釋放5年以內，已為2犯，依上開說明，本件再犯已非毒品危害防制條例第20條第3項規定之「5年後再犯」類型，應依法訴追處罰。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，是核被告陳正中所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第
2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開2罪間，罪名互殊，犯意各別，應予分論併罰。又被告前曾受有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告前已有因施用毒品而經觀察、勒戒及論罪科刑之紀錄，業如上述，猶再犯本件施用毒品犯行，可徵其悔意不深，遠離毒品之意志薄弱，惟其施用毒品係自戕行為，對他人法益尚無具體危害，及其施用毒品之動機，暨犯罪後猶否認施用第二級毒品部分之犯行，僅坦承施用第一級毒品部分之犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。至於被告及游禮成等人自願同意受搜索，而為警於99年11月22日上午8時32分許，在桃園縣桃園市○○路○○號花語旅館207室內，查扣之如（改制前）臺北縣政府警察局三峽分局扣押物品目錄表所載扣案磅秤等物，有自願受搜索同意書、搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份附卷可參，並如現場及扣案物品照片13張所示（見偵卷第6、7-9、11-13頁），被告否認該等查扣物品為其所有（見本院100年8月4日審判筆錄第3頁），復查無證據可資證明與本案被告施用毒品犯行相涉，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官洪松標到庭執行職務。
中華民國100年8月19日
刑事第二十一庭審判長法官劉元斐
法官李俊彥法官方鴻愷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭(應附繕本)。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官江怡萱中華民國100年8月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。