最高行政法院97年度裁字第3759號裁定

裁判字號：最高行政法院97年裁字第3759號裁定

裁判日期：民國97年07月24日

裁判案由：營業稅

最高行政法院裁定
97年度裁字第3759號上訴人玉山商業銀行股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 袁金蘭 會計師
林瑞彬 律師被上訴人財政部臺北市國稅局代表人 凌忠嫄 上列當事人間因營業稅事件，上訴人對於中華民國97年4月9日臺北高等行政法院96年度訴字第2713號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：原判決以商業會計處理準則規定之「固定資產」解釋加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第8條第1項第22款規定之「固定資產」，有適用法規不當之違法。次查原判決未採系爭擔保品出售所生營業稅案件應分別歸屬於上訴人各承辦之分公司，實已未正確認識營業稅法總、分公司為不同營業人之建制原則，並對營業稅之納稅義務人歸屬未能正確適用法令，應有判決不適用營業稅法第2條第1款、第28條及第38條第1項之違法。又原判決認縱系爭擔保品為上訴人各分行實際所有及出售，亦應依營業稅法第10條、第24條及第35條之規定申報營業稅，顯有適用法規不當及判決理由矛盾之違法。再者，原判決以上訴人本年度銷售系爭承受擔保品45件而認為有經常銷售之事實，實有判決不備理由之違法。末查，上訴人確實已加計營業稅款承受系爭擔保品，自有進項稅額，原判決不以法院強制執行金額分配表為進項憑證，有判決適用營業稅法第15條第1項、第33條及財政部民國85年10月30日臺財稅字第851921699號函釋不當之違法。另上訴人與被上訴人法律見解歧異而未就系爭不動產之出售繳納營業稅，縱認本件應就毛額繳納營業稅，亦應依違法性錯誤之法理就罰鍰予以減輕，以符比例原則，原判決未顧及此，當有適用行政程序法第7條及行政罰法第8條不當之違法云云。本院按原判決認上訴人承受系爭擔保品，係以出售為目的，並非供營業上之長期使用，且其承受系爭擔保品時，亦未將之列為總行或各分行營業使用之固定資產，則其出售之系爭承受擔保品即非屬營業稅法第8條第1項第22款規定之「固定資產」，自無該款免徵營業稅之適用。又上訴人為銀行業，原屬營業稅法第4章第2節規定計算營業稅額之營業人，自93年1月起將非屬本業之銷售額部分，申請改依營業稅法第4章第1節規定計算營業稅額，而核准成為兼營營業人。系爭擔保品45件均係以上訴人之名義承受及銷售，已屬經常賣出性質，且其買進（承受）時，亦非供上訴人總行或各分行營業上使用之固定資產，上訴人就其銷售系爭承受擔保品之非專屬本業之銷售額，自應依規定開立統一發票及報繳營業稅。再者，上訴人於本件違章查獲日94年7月15日前1年內曾先後被查獲銷售車輛短漏開統一發票並漏報銷售額違章事實，經裁處罰鍰確定在案。被上訴人審酌上訴人於本件裁罰處分前已補報補繳稅款及以書面承認違章等情事，按所漏營業稅額，處以2倍罰鍰，訴願決定予以維持，並無不合，業於判決理由中詳予論述。上訴意旨雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
三、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國97年7月24日
最高行政法院第五庭
審判長法官劉鑫楨
法官王德麟法官黃淑玲法官劉介中法官吳慧娟以上正本證明與原本無異中華民國97年7月24日
書記官王史民