裁判字號：臺灣高雄地方法院112年訴字第326號刑事判決
裁判日期：民國112年10月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決112年度訴字第326號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告洪明興選任辯護人孫安妮律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第7768號、112年度偵字第7769號），本院判決如下：
主文洪明興犯如附表一各編號主文欄所示之罪，共貳罪，均累犯，各處如附表一各編號主文欄所示之刑、沒收與沒收銷燬。應執行有期徒刑捌年陸月。
犯罪事實
一、洪明興明知經毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定為第一級毒品之海洛因，係依法列管之毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟仍意圖營利，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別為下列之犯行：
㈠、洪明興於民國111年8月19日16時35分起，以通訊軟體LINE暱稱「明興」帳號與 方聖儒 聯繫毒品交易事宜，再於同日17時47分許，在址設高雄市○○區○○路000號「長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院」復健大樓前，以新臺幣（下同）21,000元之價格，販賣重量1錢之第一級毒品海洛因1包予方聖儒。
㈡、嗣方聖儒因另涉犯毒品危害防制條例案件為檢警偵查，遂向警方表示願供出毒品來源，配合檢警實施誘捕偵查，並以通訊軟體LINE聯繫洪明興。洪明興遂於111年10月31日11時49分起，以通訊軟體LINE暱稱「明興」帳號與方聖儒聯繫毒品交易事宜後，即於同日14時30分許，在址設高雄市○○區○○路000號「長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院」復健大樓前，與方聖儒及假扮方聖儒友人之警員碰面，並在復健大樓之某廁所內，以1萬元之代價，販賣重量1錢、以飲料鋁箔包包裝之第一級毒品海洛因1包予警員。警方收取海洛因毒品後，隨即向洪明興表明身分而止於未遂，並扣得如附表二所示之物而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長令轉臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案認定事實所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告洪明興（下稱被告）及辯護人於本院審理時均同意其作為本案證據之證據能力（本院卷第48-49頁），於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上開法條意旨，自均得採為認定事實之依據。至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承在卷（警卷第11-19頁、偵一卷第29-33頁、本院卷第47-48頁、第72頁、第80-81頁），核與證人方聖儒於警詢及偵查中之證述情節大致相符（警卷第27-29頁、偵一卷第159-161頁），並有員警111年10月31日偵查報告（警卷第5頁）、111年8月19日、111年10月31日被告與方聖儒間通訊軟體LINE對話紀錄截圖（警卷第21-23頁）、對話紀錄譯文（警卷第24-25頁）、欣生生物科技股份有限公司111年11月18日編號2B10D029號成分鑑定報告（警卷第53-55頁）、欣生生物科技股份有限公司111年11月18日編號2B10D030號成分鑑定報告（警卷第57-59頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室112年1月13日調科壹字第11223000830號鑑定書（偵一卷第165頁）、屏東縣政府警察局111年10月31日搜索扣押筆錄（警卷第37-40頁）、扣押物品目錄表（警卷第41頁）、扣押物品收據（警卷第43頁）、扣押物品照片（警卷第61-67頁）等件在卷可參，足認被告任意性自白與事實相符。
二、又查，被告於本院審理中自承：犯罪事實一㈠、㈡的毒品交易我都是想賺量差等語（本院卷第47-48頁、第80-81頁），堪認被告為本案2次販賣毒品犯行，其主觀上具有以販賣海洛因從中賺取不法利益之營利意圖。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑及沒收
一、論罪部分
㈠、核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實一㈡所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，各為其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告1次販賣第一級毒品、1次販賣第一級毒品未遂犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、刑之加重事由被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以88年度訴字第2349號判決判處有期徒刑12年確定，於108年3月24日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按。檢察官於本院審理時，已陳明上開前科構成累犯並請求依法量處適當之刑，依最高法院111年度台上字第3143號判決意旨，應認檢察官就被告有何構成累犯之事實或應予加重其刑之必要，已主張或具體指出證明方法。被告於上開徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，符合刑法第47條第1項累犯規定，均為累犯。且審酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，係指構成累犯者，不分情節一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。查本案被告前已因違反毒品危害防制條例案件經科刑並執行完畢，並未因上開案件徒刑之執行而知所警惕，再犯本案毒品犯行，對刑罰反應力薄弱，非屬法院大法官釋字第775號解釋中所稱「一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪之個案」，故應依刑法第47條第1項、第64條第1項、第65條第1項之規定，就販賣第一級毒品、販賣第一級毒品未遂犯行部分，僅就併科罰金刑部分加重其刑。
㈢、刑之減輕事由
1、毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕：按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告就犯罪事實一㈠販賣第一級毒品、犯罪事實一㈡販賣第一級毒品未遂之犯行，於偵查及本院審理時均坦承不諱，業如前述，依前揭說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
2、未遂減輕事由：按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查犯罪事實一㈡部分，被告雖已著手販賣第一級毒品海洛因之實行，惟因證人方聖儒係為協助警察辦案佯稱購買，為求將販賣者誘出以人贓俱獲，無實際買受毒品之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，是被告該次行為未交易成功，應屬未遂，其此部分犯行所生損害較既遂犯為輕，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
3、刑法第59條⑴按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。
⑵查販賣第一級毒品罪屬法定刑「死徒或無期徒刑」之重典，
然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓或替他人販賣而收取日薪者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定刑卻同為「死刑或無期徒刑」之重典，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較低之刑，亦即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合比例原則。查被告所為販賣第一級毒品、販賣第一級毒品未遂犯行，交易對象均為同一人，交易或約定交易之數量、金額等犯罪情節與專門大量販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販者有異，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣而獲得厚利之情形相較，所生危害顯然較低，堪認犯罪情節相較輕微，其等所涉販賣第一級毒品罪，其最輕法定本刑為無期徒刑，又雖被告已偵審均自白犯罪，而符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就販賣未遂部分，並同符合刑法第25條第2項之規定，然其2罪經本院依法減輕其刑，均猶嫌過重，亦無從與大盤販毒者之惡行有所區隔，是其等此部分犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，其犯罪情狀尚有可憫之處，爰就被告所犯販賣第一級毒品、販賣第一級毒品未遂犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑。
㈣、被告就犯罪事實一㈠所示犯行，有累犯加重事由（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重，僅併科罰金部分）、毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑事由、刑法第59條減刑事由，應依刑法第71條第1項、第70條規定，先加後遞減之；就犯罪事實一㈡所示犯行，有累犯加重事由（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重，僅併科罰金部分）、毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑、刑法第25條第2項未遂減輕、刑法第59條減刑事由，應依刑法第71條第1項、第70條規定，先加後遞減之。
㈤、至辯護人雖另主張被告本案2次犯行均得依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨再減輕其刑等語。按「毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：『……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。』立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。」、「自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。」此固有憲法法庭112年度憲判字第13號判決可參。然關於犯罪情節是否情輕法重之判斷，上開判決特別揭示：「諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」。查被告前已因違反毒品危害防制條例案件經法院判處罪刑確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其於本案前已有其他犯罪行為經法院判處罪刑確定之紀錄，況被告本案販賣第一級毒品罪交易金額為21,000元，究非極為輕微，又被告本案販賣第一級毒品犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減其刑；販賣第一級毒品未遂經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項、第59條規定遞減其刑後，其所犯販賣第一級毒品及販賣第一級毒品未遂之最低法定本刑，就被告本案犯罪情節觀之，亦無認為科以最低度刑仍嫌過重之顯可憫恕處，自無再依上述112年度憲判字第13號判決意旨減刑之適用，併此敘明。
二、科刑部分
㈠、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者之身心健康，仍無視於國家防制毒品危害之禁令，意圖營利販賣第一級毒品海洛因，助長濫用毒品風氣，肇生他人依賴施用毒品之來源，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕。惟考量被告坦承全部犯行，態度尚可，兼衡被告販賣毒品之對象人數為1人、販賣及販賣未遂之毒品價額、數量等犯罪手段與情節，及被告於本院審理中自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況（因涉及被告個人隱私，不於本判決內公開揭露，詳參本院卷第82頁），如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行（經論處累犯部分不重複評價）等一切情狀，分別量處如附表一各編號主文欄所示之刑。
㈡、另斟酌刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，本院審酌被告本案各罪之犯罪時間集中程度、犯罪手法及類型相似程度，並衡以其前述犯罪情狀後，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），考量被告前揭所述之犯後態度暨本案之犯罪情狀，定被告應執行之刑如主文所示。
三、沒收部分
㈠、未扣案之現金21,000元，係被告如犯罪事實一㈠所示販賣毒品犯行之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告附表一編號1罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
㈡、扣案如附表二編號1、2裝於飲料罐內之2包碎塊狀物經送驗後，結果檢出第一級毒品海洛因成分（檢驗前毛重分別為4.18公克、4.25公克），此有上開欣生生物科技股份有限公司111年11月18日編號2B10D029號成分鑑定報告（警卷第53-55頁）、欣生生物科技股份有限公司111年11月18日編號2B10D030號成分鑑定報告（警卷第57-59頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室112年1月13日調科壹字第11223000830號鑑定書（偵一卷第165頁）可參，本案被告雖交付1包海洛因予警方時即被查獲，然被告於本院審理中亦稱：被警察查獲時扣到的2包毒品是本來要賣給方聖儒的等語（本院卷第81頁），足認本次扣得之海洛因皆是欲販賣予方聖儒，是應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告附表一編號2販賣第一級毒品未遂犯行項下宣告沒收銷燬之；至盛裝上開毒品之外包裝袋2個，因與其上毒品難以完全析離，亦無析離之必要與實益，應依附合之法律關係，併同處分，依同規定宣告沒收銷燬之。鑑定用罄之部分既已滅失，自無庸再為諭知沒收銷燬。
㈢、扣案如附表二編號3所示iPhone手機1支，被告於偵查中陳稱：扣案物都是我的，我是用0973這支手機和方聖儒聯絡等語（偵一卷第29-30頁），是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告附表一編號1、2所示罪刑項下宣告沒收。
㈣、至扣案如附表二編號4所示iPhone手機1支，無證據證明與被告本案犯行有關，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林恒翠提起公訴，檢察官甘雨軒、林敏惠到庭執行職務。
中華民國112年10月27日
刑事第十三庭審判長法官陳川傑
法官陳俊宏法官翁瑄禮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年10月27日
書記官張婉琪附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【卷宗簡稱對照表】（未引用之卷宗不予列載）簡稱卷宗名稱警卷屏東縣政府警察局恆春分局恆警偵字第11132548900號偵一卷臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第13544號卷偵二卷臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第817號卷偵三卷臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第7768號卷偵四卷臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第7769號卷本院卷本院112年度訴字第326號卷附表一：
編號犯罪事實主文1犯罪事實欄一㈠洪明興販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。扣案如附表二編號3所示之物沒收。2犯罪事實欄一㈡洪明興販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑肆年。扣案如附表二編號1、2所示之物均沒收銷燬；扣案如附表二編號3所示之物沒收。附表二：
編號物品名稱數量備註1毒品海洛因1包檢驗前毛重4.18公克裝於芭樂汁飲料瓶內2毒品海洛因1包檢驗前毛重4.25公克裝於水蜜桃汁飲料瓶內3iPhone手機1支門號0000000000號IMEI：000000000000000號4iPhone手機1支門號0000000000號IMEI：000000000000000號