裁判字號：臺灣臺中地方法院105年智易字第34號刑事判決
裁判日期：民國105年09月14日
裁判案由：詐欺等
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度智易字第34號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告鍾智凱上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2807號），本院判決如下：
主文鍾智凱犯詐欺取財罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、鍾智凱明知如附件所示之商標，為德商阿迪達斯公司（下稱阿迪達斯公司）向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊核准登記，在商標權利期間未經阿迪達斯公司之同意或授權，不得就同一或類似商品，使用相同或近似之註冊商標，亦明知真實名稱地址不詳，網路商店「鞋子商城」所販售具有前揭阿迪達斯公司商標圖樣之球鞋，係未經阿迪達斯公司授權製造之仿冒品；詎其竟基於意圖為自己不法所有及販賣仿冒商品之犯意，先於民國104年9月3日，以通訊軟體LINE發送「代購各大品牌鞋子」之訊息予友人 黃筠雅 ，並佯稱可託友人自國外代購outlet商品，比較便宜云云，致黃筠雅陷於錯誤，誤認可以較優惠之價格購得阿迪達斯公司之球鞋，遂於同年9月5日以LINE訊息向鍾智凱下訂「ADIDAS－Y3平民版」白色球鞋兩雙後，由鍾智凱以每雙球鞋新臺幣（下同）3000元之價格販售（真品市價約4490元）予黃筠雅，黃筠雅旋於當日先行轉帳3000元予鍾智凱以支付貨款，鍾智凱遂以LINE訊息向「鞋子商城」訂購上開球鞋後，再與黃筠雅相約於同年9月12日，在臺中市○○路與昌平路交岔路口處之遠傳電信門市外，由黃筠雅交付尾款3000元予鍾智凱，鍾智凱當場交付仿冒之「ADIDAS－Y3平民版」白色球鞋兩雙予黃筠雅，以此方式詐得6000元。嗣黃筠雅發現球鞋材質粗糙始悉受騙而報警處理，並提供所購得之球鞋（已扣案）送鑑定確認為仿冒商標商品，因而循線查悉上情。
二、案經阿迪達斯公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人黃筠雅於警詢中所為之陳述，均屬審判外之陳述，依首揭法條規定，原則上亦無證據能力。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本件被告鍾智凱於本院審理中對證據能力亦不爭執，且至言詞辯論終結前，就前開證人證詞之證據能力亦未聲明異議。再前開證人之證述，未經被告主張有何非出於自由意志之情形，是本件認為容許其證述之證據能力，亦無不當，應依刑事訴訟法第159條之5之規定，認前開證人上開之證述具有證據能力。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人黃筠雅於檢察官偵查中所為之陳述，被告未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之供述有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。
三、本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括文書證據及物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本院於審理時依刑事訴訟法第165條踐行調查程序，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據及物證，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承確實有以6千元之代價，幫黃筠雅代購兩雙「ADIDAS－Y3平民版」白色球鞋等情；惟矢口否認有何詐欺犯行，於準備程序中辯稱：伊原本是託友人「 林函意 」從香港購買，因為「林函意」到大陸種火龍果，沒有經常往來臺灣、香港，就沒有託他買了；後來伊是加入「 趙曉米 」粉絲團團購買的，因為滿三雙免運費，黃筠雅買兩雙，伊自己買一雙，所以伊沒有販賣，伊不認罪等語。
二、經查：㈠被告於104年9月3日，以LINE發送「代購各大品牌鞋子，
需要跟我說哦」、「我朋友在國外，他有問我要不要」之訊息予被害人黃筠雅，被害人遂於同年月5日，以每雙3千元之代價，向被告訂購兩雙「ADIDAS－Y3平民版」白色球鞋，並於同日先行匯款3千元至被告在玉山銀行文心分行所申設之帳戶中，嗣於同年月12日，被告當面交付扣案之兩雙球鞋，被害人則支付尾款3千元等情，業據告訴人即證人黃筠雅於警詢、檢察官偵查中及本院審理時證述綦詳，並有LINE對話紀錄、銷貨明細、簽購單及customecopy等件在卷為憑（見警卷第5、6、8頁、105年度偵字第2807號卷第17至18頁、本院卷第39至48頁及卷末證物袋）。而扣案之兩雙白色球鞋，其上有如附件所示阿迪達斯公司之商標，經阿迪達斯公司所委任在我國之商標鑑定人貞觀法律事務所鑑定結果：⒈該兩雙鞋子商品之鞋舌內側位置處所附加之產品資訊及品牌授權防偽標籤，經查其格式內容與原廠真品不相符；⒉經查該兩雙鞋子商品所附加之品牌吊卡亦欠缺原廠真品應具備之產品製造資訊內容；⒊商品來源不明等理由，確認該兩雙鞋子商品確屬仿冒商標商品無訛等情，此有鑑定報告書附卷可佐（見警卷第28頁）；參以證人即鑑定報告人 李穎甄 於本院審理時亦具結證稱：「（鑑定報告結果提到鞋盒內側的產品資訊還有防偽標籤跟真品不符，另外還有品牌的吊卡也跟真品不符，其餘為何妳們都好像沒有做任何比較？）因為通常，尤其到了審理期間，可能這中間被告都會接觸到鑑定報告書的資料，所以我們通常在做商標意見時，他也許有非常多的製工上的差異，但是我們會把最主要商標鑑定的理由放上去而已，不會把每個比較的細節都寫得非常仔細。（為什麼？）因為商業機密的關係。（因為商業機密的關係，所以你們不能把一些有關於製程、製工方面的比較特別明顯的標示出來？）應該是說這個客戶整個控管都是依照防偽標籤，防偽標籤裡面就有整個產程的資訊，這個防偽標籤每個產品自己都是獨立的，所以是最為客觀的判別依據，只要不是我們的產品，防偽資訊內容都是錯誤的。（鑑定報告第三點提到商品來源不明，是何意？）因為它裡面的資訊完全不是我們的製造資料，所以完全不清楚這個產品是從哪裡製造出來。（連平行輸入都不是？）完全不是，因為我們的產品每個都有自己的身分證，是無法被仿造的。（這雙鞋子，妳們鑑定時有無實際看過？）有實際看過。（妳們有無拿真品做比較？）不用，商品非常粗糙，重量也不對。（妳們有秤重？）其實不太需要秤重，因為我們附近就有Y3的店鋪，有的時候我們要去詳細瞭解一雙鞋子的時候，我們事務所在101大樓，我們附近有一個Y3的櫃，我們也會去看一下實品的狀況，再去做進一步的瞭解，才會製作鑑定報告書，所以這個產品過輕。（除了過輕之外，有何怎樣的異樣之處？）重點就是它裡面完全不是我們的防偽資訊，沒有我們的身分證。（這個鞋子從外觀看就知道不是真品還是要仔細的比較？）可能因為我有9年以上的經驗，所以這個東西我很快速的就有一個概念，只是我們通常在製作鑑定報告書，我們事務所會要求有三個鑑定人的鑑定，我們會達成合議後，我們才會報告律師製作鑑定報告書，這個東西我當時一看的時候，我比對裡面的標籤跟資訊之後，再看看外觀溢膠就覺得是仿冒品，沒有很難識別的地方，我不覺得很難識別，非常容易。（【提示扣案球鞋】除了妳提的商標及吊卡之外，外觀上有哪些點不是真品的部分？）如果說是一般消費者，如果是我的意見，像它的膠都有溢膠的情形，我剛剛還沒拿到鞋子之前我就說溢膠，原因是因為我們的膠有一個特別的材質，它不會像這樣亮亮溢膠狀態，它這個都很明顯做得都有溢膠，再加上材質痕跡很明顯有塗過的痕跡，可是我們的材質不是再塗刷上去的。（【提示警卷第38頁】妳所謂的溢膠是否如圖片上鞋底所示的材質？）不是，兩個重點，本案的鞋子旁邊的黏膠有亮亮溢出來的感覺，在外面一圈，真品不會有，因為我們的膠不是這種亮亮的膠。第二點這種產品的材質不會有好像漆塗上去的感覺，可是像這邊都還有漆溢出來，這個底好像是他後面自己噴上白色的，所以他這邊白色的漆都已經跑出來，我們真品不會這樣。我們材質是一體成形的。（妳們的膠底就是白色的？）我們的膠是環保膠，所以不會白色亮亮的感覺。（鞋底材質的橡膠本身就是白色，不用再塗顏色？）對，下面的底不用再塗色上去，但是有一個圖騰。（從裡到外都是白色的？）我沒有去剖開產品看過，但是不會有那種刷上去，塗白漆的情形。」等語（見本院卷第51頁反面至第53頁反面）。顯見，系爭兩雙球鞋確為仿冒商標商品，且為很容易識別之仿冒品甚明；被告既係主動散布可以代購之訊息，則其對各該商品之市場售價及真偽辨識方法自應知之甚稔，注意義務亦應較一般消費者為高，其辯稱不知系爭球鞋為仿冒品乙節，自不足採信。
㈡被告雖以前揭情詞置辯，然其先於104年11月2日警詢中供
承：對方（即被害人黃筠雅）以前有跟伊說想要買鞋子，後來伊在臉書上看到那雙鞋子，並且有標註說有附香港專櫃證明及發票，伊就去問對方要不要買，對方說好，伊就於104年9月6日透過臉書跟賣家「趙曉米」購買等語（見警卷第18頁）；後於105年4月12日檢察官偵查中陳稱：伊有於10
4年9月3日，以LINE傳訊息「代購各大品牌鞋子，需要跟我說」給黃筠雅；因為伊在FB有看到標示香港outlet鞋子專櫃的粉絲專頁，那時候伊也想買同款鞋子，所以黃筠雅一說要買Y3平民版白，伊就知道是哪一款；伊是向鞋子商場購買的等語（見105年度偵字第2807號卷第21頁反面），核與前揭於本院準備程序中所述，並不相同，其從未言及任何有關本係託友人「林函意」自香港代為購買乙節；則被告究係如卷附LINE的對話所示，專門幫人「代購」各大品牌鞋子，抑或加入臉書粉絲團向「趙曉米」購買，還是見告訴人需要兩雙，伊湊足三雙可免運費而轉向鞋子商場購買？其所為之供述初已先後不一，難以採信；倘若被告確係託經常出國之友人「林函意」自國外代購，不外以省卻運送費用，或稅額減免、匯率差額、outlet商品等誘因，足以降低商品成本，以較優惠之價格吸引消費者購物，其牟利之方式，實與平行輸入無異，故採先接單再自國外購入原廠商品，以販售予消費者，是其法律上之地位本即為出賣人，何來伊也是被害人之情？尚且，觀諸被告傳送「代購各大品牌鞋子，需要跟我說」、「我朋友在國外，他有問我要不要」LINE訊息，係在
104年9月3日，而告訴人下訂之時間為同年月5日，並於同日匯款，業據證人黃筠雅證述明確，已如前述，被告復緊接於翌日即同年月6日，傳送LINE訊息向「鞋子商城」訂購
3雙系爭球鞋，亦有被告提出之LINE對話附卷可稽（見警卷第38、39頁），前後僅短短兩三日之時間，如何突然發生「林函意」去大陸種火龍果，沒法幫忙代購之情？倘若確實事出突然，被告只需告知被害人無法請友人代購即可，如何能瞬間應變，找到門路，從託友人自國外代購，馬上轉向「鞋子商城」訂購？足見，所謂「我朋友在國外，他有問我要不要」云云，根本是幌子，其顯然有意誤導被害人，伊有辦法以較優惠之價格購得原廠商品，利用被害人撿便宜之心態，藉由此種假代購模式牟利；何況，如被告確係加入臉書粉絲團團購，用意在找人共同與伊購買，可達到以量制價減省運費之目的，為何不正大光明直接與告訴人明說？如不是另有利可圖，被告又何需費心設計橋段，主動邀約被害人伊可「代購」，而不曾給予被害人相關團購之網址、臉書以憑查證，卻反而有意誤導被害人是託友人自國外購買？遑論，被告所辯之整個過程，均與被害人之認知迥異，若非蓄意欺騙，又有何隱瞞實情之必要？凡此，均在在足認被告所辯殊與情理有悖，要無可採。
㈢至被告另辯稱告訴人並非第一時間說鞋子有問題，怎麼知道
黃筠雅有無掉包云云；然查，被害人係於104年9月22日以LINE告知被告鞋子有問題，期間復有在網路上請人驗鞋、查證發票、對照簽購單上之銷貨地址等情，亦有卷附被害人提出之資料為憑（見警卷第8至11頁），足見被害人係經查證，確信為仿冒品後，始向被告詢問鞋子很有問題乙節，自無何等有意陷害被告之情；何況，本件係被告主動向被害人傳送訊息，可幫忙代購，若非被害人本即有使用系爭球鞋之需求，何需如此費心給付全部價金後，再找兩雙仿冒品要求退貨？又何以迭於檢察官偵查中，乃至於本院審理時，均表明僅要求被告退還貨款6千元，而始終並無提出告訴及要求賠償之舉（見警卷第4至6頁、105年度偵字第2807號卷第18頁、本院卷第56頁），其等復無仇怨，被害人何有設詞構陷被告之動機或目的？自難遽為有利於被告之認定。
㈣綜上所述，被告確係佯以託友人自國外代購原廠真品，而實
則以仿冒商品混充，以偽作真售予被害人，以此詐術致被害人陷於錯誤，因而詐得6千元之事實甚明，被告所辯均不足採信；此外，復有阿迪達斯公司所出具真品與仿冒品比對表、經濟部智慧財產局商標資料檢索、仿冒商標商品之鑑定報告書、阿迪達斯公司授權貞觀法律事所之鑑別委任狀及仿冒商標商品照片等在卷可證。從而，本案事證明確，被告上開詐欺及販賣仿冒商品之犯行，洵堪認定。
參、論罪科刑：
一、按商標法關於侵害他人商標專用權之處罰，並非當然包括不法得利之意義在內，其雖為欺騙其他之人而侵害他人商標專用權，然其行為若未具備不法所有意圖之要件時，既非可繩以刑法詐欺之罪，仍僅能依商標法中有關之規定處罰，則其於侵害商標專用權外，若有詐欺之行為者，當應另成立詐欺罪（最高法院80年度台上字第834號判決意旨參照）。查本件被告不僅販賣仿冒商品，猶以託人自國外代購outlet商品之名義致使告訴人有所誤認，得以較低廉之價位買得真品，其有意圖不法所有之詐欺犯意，至堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪及商標法第97條販賣仿冒商標商品罪；被告意圖販賣而持有仿冒商標商品之低度行為，為其販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之詐欺取財罪處斷。
三、爰審酌商標具有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始令該商標具有代表一定品質之效，被告以詐欺之行徑販售仿冒商標之商品，非僅造成告訴人蒙受損失，復侵害商標權人潛在市場利益，亦使民眾對商品價值判斷形成混淆，致合法商品之信譽與品質受質疑，有礙公平交易秩序，並破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，迄今未能與被害人及商標權人達成和解，難認有何悔悟之意，本非不得予以嚴懲；惟斟酌被告前未曾受有任何刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，素行堪認良好，兼衡被告所販售之仿冒商品僅有兩雙，犯罪所生之危害尚稱輕微，及犯罪所得非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
肆、沒收部分：
一、按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並於000年0月0日生效施行，且沒收乃適用裁判時之法律，為107年7月1日修正施行之刑法第2條第2項所明定，故本件沒收部分，自應適用裁判時即105年7月
1日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法比較。又刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，而商標法第98條規定：「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之」，係自101年7月1日施行，揆諸上開說明，商標法第98條規定自105年7月1日起不再適用，準此，有關侵害商標權物品之沒收與否，亦應適用修正後刑法沒收之規定。
二、又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，修正後刑法第38條第2項定有明文。本件扣案之仿冒球鞋2雙，雖係被告供本案犯罪所用，然既經被害人付費而向被告所購得，即非被告所有之物，復非違禁物，自無從予以宣告沒收。
三、再按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38之1條第1項前段、第3項分別定有明文。是被告販賣本件仿冒商標商品之犯罪所得合計6,000元，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並依同法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第97條，刑法第2條第2項、第11條前段、第339條第1項、第55條、第41條第1項前段、第38之1條第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官邱雲昌到庭執行職務。
中華民國105年9月14日
刑事第十一庭審判長法官廖穗蓁
法官黃司熒法官戰諭威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳念慈中華民國105年9月14日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
商標法第97條：
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。