臺中高等行政法院98年度訴字第366號判決

裁判字號：臺中高等行政法院98年訴字第366號判決

裁判日期：民國99年07月13日

裁判案由：違章建築

臺中高等行政法院判決
98年度訴字第366號99年7月6日辯論終結原告 孫日輝 （即原告 孫立龍 之承受訴訟人）
1巷38之4號 孫志輝 （即原告孫立龍之承受訴訟人）
之6號 孫桂萍 （即原告孫立龍之承受訴訟人）
11號13樓之3 孫桂芬 （即原告孫立龍之承受訴訟人）
之1號7樓被告臺中縣政府代表人戊○○訴訟代理人己○○
庚○○上列當事人間因違章建築事件，原告不服內政部中華民國98年9月23日臺內訴字第0980170917號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）本件原告原為孫立龍，嗣於訴訟進行中之民國（下同）98年11月18日死亡，其法定繼承人為孫日輝、孫志輝、孫桂萍及孫桂芬等4人，有個人基本資料、全戶除戶資料查詢結果、戶籍謄本、繼承系統表附本院卷可稽。經本院以98年度訴字第366號裁定命繼承人孫日輝、孫志輝、孫桂萍及孫桂芬承受訴訟。
（二）原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、事實概要：原告與訴外人 余明通 、 吳金山 及 余明華 （下稱原告與訴外人余明通等人）未經申請許可取得執照，即在臺中縣○○鄉○○段○○○○○○號土地新建面積共約750平方公尺之鐵皮屋（下稱系爭建物），臺中縣和平鄉公所於98年3月間派員前往會勘後檢送違章建築查報單向被告查報。被告審認後認定系爭建物未經申請擅自建造，乃以98年4月28日府工使字第0980129035號違章建築補辦手續通知書通知原告與訴外人余明通等人，應於收到通知後30日內補辦建造執照，逾期將依違章建築處理辦法第5條規定拆除。因原告與訴外人余明通等人逾期未申請補辦建造執照，被告遂以98年6月3日府工使字第0980167448號違章建築拆除通知書通知原告與訴外人余明通等人，系爭建物逾期未補辦申請建造執照手續，依違章建築處理辦法第5條規定應執行拆除。嗣以98年6月16日府工程字第0980182910號函通知原告與訴外人余明通等人將於98年6月25日執行拆除（下稱系爭公函）。原告不服，主張臺中縣和平鄉公所第一次呈報被告之違章建築查報單所載原告之建物，第二次呈報被告之違章建築查報單所載原告之建物，均原係原告訴請經臺灣高等法院臺中分院66年度上字第693號確定判決所載「一、判決關於上訴人拆除如判決圖（Ｃ）面積○‧○○○九公頃之廁所部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。二、前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。」是足證臺中縣和平鄉公所所為上開兩次違章建築查報單所指載原告違章建物均係臺中縣和平鄉公所於98年3月發現者，全屬虛捏偽造之鐵證，臺中縣和平鄉公所所為，係犯刑法第213條、第216條行使偽造公文書罪責，然被告均未依法調查審究，即以98年6月16日府工程字第0980182910號函通知定於98年6月28日上午10時執行拆除，顯屬違法云云，提起訴願。惟因訴願標的不明，經內政部以98年7月6日台內訴字第0980126887號函請原告確認，原告於98年7月14日函復本案訴願標的係「臺中縣政府98年6月16日府工程字第0980182910號函」後，經遭決定訴願不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）查臺中縣和平鄉公所第一次呈報臺中縣政府之違章建築查報單所載原告之建物，第二次呈報臺中縣政府之違章建築查報單所載原告之建物，均原係原告訴請經臺灣高等法院臺中分院66年度上字第693號確定判決所載「一、判決關於上訴人拆除如判決圖（Ｃ）面積○‧○○○九公頃之廁所部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。二、前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。」是即足證臺中縣和平鄉公所均無法舉證上開兩次違章建築查報單所指載原告之系爭建物係臺中縣和平鄉公所於98年3月發現之違建房屋，足證全屬虛捏偽造之鐵證，此屬臺中縣和平鄉公所所為，係犯刑法第213條、第216條行使偽造公文書罪責，並經原告將提送被告之98年5月18日民事起訴狀及98年6月8日民事追加起訴狀在案可稽，但被告均未依法調查審究，即以系爭公函通知訂於98年6月28日上午10時正執行拆除，顯屬違法，而受理訴願機關內政部均未依法調查審究，參照最高法院29年上字第842號、53年台上字第3571號及18年上字第1679號判例及最高行政法院55年判字第15號判例，即率行決定訴願不受理，顯屬違法，自無可維持，即有撤銷之原因。
（二）為此，原告依據行政訴訟法第4條第1項規定提起撤銷訴訟，並聲明求為判決：
⒈原處分（即系爭公函）及訴願決定均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
（一）原告稱附件所附臺灣高等法院臺中分院66年度上字第693號確定判決所載內容，臺中縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（門牌號碼○○○鄉○○村○○路○段○○○號）地上建築物拆除訴願案（另案），案經臺中高等行政法院97年度訴字第362號判決主文：「原告之訴駁回」暨最高行政法院98年度裁字第981號裁定主文：「上訴駁回」。
（二）原告陳訴對於和平鄉公所查報單涉有虛捏偽造乙節，案依公所查報單所載建築物係拆後重建之勾選有誤，應為建築物違反建築法第25條暨違章建築拆除認定基準規定，擅自建造，重新查報，報請處理，未有虛捏偽造與事實不符之情事，被告業以98年6月22日府工使字第0980176227號函復原告在案。
（三）系爭建物案經被告於98年6月25日執行強制拆除，並於98年7月29日以府工程字第0980233678號函知原告依規定予以結案在案。
（四）綜上所述，原告之訴實無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本院查，上開事實概要欄所述之事實，除系爭建物是否為違章建築外，其餘為兩造所不爭執，並有臺中縣和平鄉公所違章建築查報單、臺中縣和平鄉公所98年4月6日和鄉建字第0980005963號函、被告98年4月28日府工使字第0980129035號違章建築補辦手續通知書、被告98年6月3日府工使字第0980167448號違章建築拆除通知書、被告98年6月16日府工程字第0980182910號函、被告98年6月22日府工使字第0980176227號函、被告98年7月14日府工使字第0980201919號函、被告98年7月29日府工程字第0980233678號函、被告99年1月25日府工使字第0990028487號函、臺中縣○○鄉○○段○○○○○○號地籍圖謄本及土地登記第二類謄本、違章建築拆除前後照片等件附卷可稽，可確認為真實。
六、按提起行政訴訟法第4條第1項之撤銷訴訟，須人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，始得向高等行政法院提起。而所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。至於觀念通知者，指行政機關就特定事實之認知或對一定事項之觀念向特定人為表達而言；觀念通知並不具有發生法律效果之意思，故不屬行政處分，分別有最高行政法院44年判字第18號、62年裁字第41號判例可資參照。次按「提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益。」有司法院釋字第546號解釋可資參照。再按「（一）原告因行政處分之撤銷而有可回復之法律上利益時：雖該處分已執行完畢，依行政訴訟法第一百九十六條及大法官釋字第二一三號解釋意旨，原告應提起或續行撤銷訴訟，如原告提起確認訴訟，審判長應行使闡明權，如原告仍不轉換為撤銷訴訟，應以其訴欠缺一般權利保護必要。（二）原告因行政處分之執行完畢而無回復原狀之可能者：則應依行政訴訟法第六條第一項後段提起確認訴訟，如原告提起撤銷訴訟時行政處分已執行完畢，或在訴訟進行中執行完畢時，應認得將撤銷訴訟轉換為確認訴訟。」（各級行政法院91年度行政訴訟法律座談會法律問題第13則參照）。即行政處分執行完畢後，如該行政處分所發生之效力，對受處分人仍有法律上之利益，固非不得提起行政救濟，惟所提撤銷訴訟，若該行政處分已執行完畢而不存在，且無回復原狀之可能者，自無法達到其訴訟目的，則屬欠缺訴訟權利保護之要件。是以，受處分人就已執行完畢而無回復原狀可能之行政處分，應提確認行政處分違法之訴，以資救濟。
七、經查，系爭建物經被告認定為未經許可擅自新建之違章建築後，即先以98年4月28日府工使字第0980129035號違章建築補辦手續通知書通知原告與訴外人余明通等人，應於收到通知後30日內補辦建造執照，逾期將依違章建築處理辦法第5條規定拆除；嗣因原告與訴外人余明通等人逾期未申請補辦建造執照，被告遂以98年6月3日府工使字第0980167448號違章建築拆除通知書通知原告與訴外人余明通等人，系爭建物逾期未補辦申請建造執照手續，應依違章建築處理辦法第5條規定應執行拆除；其後，被告並以系爭公函通知原告與訴外人余明通等人將於98年6月25日執行拆除等情，為前開所確認之事實。其中系爭公函係記載：「主旨：臺端等所有坐落於『本縣○○鄉○○段○○○○○○號內』違章建築一案，本府排定於98年6月25日（星期四）上午10時正執行拆除，請查照。說明：一、依據本府98年6月3日府工使字第0980167448號違章建築拆除通知書辦理。二、請臺端等或承租人配合於本府執行拆除前，將違建物內暨週遭等物品自行遷移，否則將依建築法第96條之l第2項規定視同廢棄物處理。三、本案仍請臺端等於本府執行拆除日前自行拆除完成，以減輕損失，若是日仍規避拆除，本府將依法強制執行，如有敷設於違章建築之建築物設備，依違章建築處理辦法第7條第1項規定一併拆除之。四、依據廢棄物清理法第11條第1項第5款，及違章建築處理辦法第8條等規定，拆除後如有遺留建築材料，請臺端等於拆除日後7日內自行清除完竣，逾期未清除者，視同廢棄物並依廢棄物清理法等相關法律規定處理。五、集合地點：是日上午10時正於谷關和平鄉立立體停車場前集合。六、副本抄送各有關單位，並請臺中縣和平鄉衛生所協助支援救護車一部（含救護人員），以因應人員救護。」等語。觀諸系爭公函之內容，並參酌被告已分別以98年4月28日府工使字第0980129035號、98年6月3日府工使字第0980167448號函通知原告與訴外人余明通等人系爭建物為違章建築，及未補辦申請建造執照手續，應依違章建築處理辦法第5條規定執行拆除等事項，顯見系爭公函僅為觀念通知，目的在通知原告與訴外人余明通等人執行拆除系爭建物之期日，暨有關執行之細節及其法律規定，並不因該項敘述或通知而生何法律上之效果，自非行政處分。本件原告對非行政處分提起撤銷訴訟部分，揆諸前開說明，自有起訴不備其他要件之違法，且依其情形無從補正，應予駁回之。
八、退步言之，縱認原告亦有對前揭98年4月28日府工使字第0980129035號違章建築補辦手續通知書及98年6月3日府工使字第0980167448號違章建築拆除通知書等行政處分聲明撤銷之本意。然查，本案系爭建物業於98年6月25日拆除完畢，而無回復原狀之可能，有被告98年7月29日府工程字第0980233678號函及違章建築拆除前後照片附卷可按（參見訴願卷第54頁至第58頁）。依照前揭說明，原告因行政處分之執行完畢而無回復原狀之可能者，本應依行政訴訟法第6條第1項後段提起確認訴訟，或在訴訟進行中將撤銷訴訟轉換為確認訴訟，始符合有效權利保護原則，其提起撤銷訴訟，已有未合。且本件原告起訴後，經本院通知於99年5月19日及同年7月6日進行準備及言詞辯論程序，然原告經合法通知均未到庭，致使本院無法對之行使闡明權，又原告亦未具狀為訴之變更，是本件即應以原告最初之聲明而為裁判。準此，系爭建物既經拆除完畢而無回復原狀之可能，原告應提起請求確認行政處分為違法之訴訟，卻提起撤銷訴訟，其訴即屬欠缺權利保護要件，應以判決駁回之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、第218條，民事訴訟法第85條第1項前段、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年7月13日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官胡國棟
法官林秋華法官劉錫賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中華民國99年7月20日
書記官蔡宗融