裁判字號：臺灣高雄地方法院105年重訴字第26號刑事判決
裁判日期：民國105年12月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度重訴字第26號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告潘朝豐選任辯護人田崧甫律師
王仁聰律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第25914號），本院判決如下：
主文潘朝豐犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1、7、8、20、21、24、31所示數量之物及六角板手壹組、十字螺絲起子壹支均沒收。緩刑伍年，並應接受法治教育課程參場次，緩刑期間付保護管束。
事實
一、潘朝豐明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之空氣槍係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之槍砲，未經主管機關許可不得持有，竟基於持有具殺傷力之空氣槍之犯意，於民國101年間，上網瀏覽網頁後，向不詳之網路賣家以新臺幣1萬3000元購入附表編號1所示具殺傷力之空氣長槍1支（槍枝管制編號：0000000000）後，即置於高雄市○○區○○路○○○○○號住處內而未經許可非法持有之。嗣經內政部移民署南區事務大隊臺南市專勤隊人員前往潘朝豐上開住所查訪其大陸地區配偶勤務時，發現有異，而通知高雄市政府警察局鼓山分局員警到場，於104年10月27日16時05分（起訴書誤載21時30分許），經潘朝豐同意後搜索，當場扣得上開具殺傷力之空氣長槍1支及其餘如附表編號2至44所示潘朝豐所有之物，始循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，除依刑事訴訟法第159條之1至第159條第4規定得為證據者外，業經被告、辯護人及檢察官於審理中同意作為證據（見本院卷第105頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，均得作為證據。
二、上揭犯罪事實，業據被告潘朝豐於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見警卷第8-9頁、偵查卷第96-97頁、本院卷第104-105頁、第119頁背面），復有高雄市政府警察局鼓山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書各1份、扣案空氣長槍照片(見警卷第6至19頁、第20頁、第22頁）在卷足參；復有附表編號2-44所示之其餘扣案物品暨照片、搜索處所照片6張存卷可佐（見警卷第26-48頁、第49-51頁）。而上開扣案之空氣長槍經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及動能測試法鑑驗後，結果認送鑑空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑7.935mm、質量2.050g）最大發射速度144.5公尺/秒，計算其動能21.40焦耳，換算其單位面積動能43.27焦耳/平方公分，具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局105年2月1日刑鑑定第0000000000號鑑定書及照片3張附卷憑佐（見偵查卷第91-92頁）。足見被告之自白洵屬有據，應堪採信。從而被告持有具有殺傷力之空氣槍，足以認定。故本案事證明確，其犯行堪予認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射金屬、具有殺傷力之空氣槍罪。公訴人認其係犯同條例第8條第1項之未經許可，製造可發射金屬（起訴書誤載子彈）具有殺傷力之空氣槍罪嫌，尚有未洽（理由容後述），惟其起訴被告自101年間至104年10月間許持有扣案具殺傷力之空氣長槍之基本社會事實同一，本院自應併予審究，並依法變更起訴書所載應適用之法條。另按槍砲彈藥刀械管制條例所定之未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。故被告本案自101年間某日起開始持有扣案之空氣長槍至為警查獲持有行為終了時止持有之繼續，為行為之繼續，應論以一罪。
四、扣案空氣長槍之殺傷力經實際試射鑑驗之結果，其彈丸單位面積動能為43.27焦耳／平方公分，超過日本科學警察研究所之研究結果顯示，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，即足以穿入人體皮肉層之標準。惟考諸扣案空氣槍之殺傷力，與同條例第8條可發射子彈之槍枝，尚屬有別。況本案係被告配合移民署官員行政檢查程序，經目視察覺持有槍枝通報警方到場後，自願同意受搜索，因而循線扣獲空氣長槍，業據證人即查獲員警 施啟斌 於本院審理中結證陳述明確（見本院卷第123-127頁），堪認情節尚屬輕微，應依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定，減輕其刑。
五、爰審酌被告於101年間為持有扣案空氣長槍犯行，期間長達3年餘，及其殺傷威力對於社會可能造成之潛藏危害程度；另考量其僅係單純持有，將空氣長槍置於住處內，未持以供犯案使用；及其犯後坦承犯行，配合偵查，尚見悔意，態度良好；目前擔任刺青師，教育程度為高職畢業，家庭經濟狀況小康（參見警卷第7頁）等一切情狀，酌情量處有期徒刑1年8月，併科罰金2萬元，及易服勞役之折算標準，藉資懲儆。
六、被告行為後，刑法第2條、第38條業經修正，另增訂刑法第38條之1至第38條之3等與沒收相關之規定，並於105年7月1日施行，惟刑法第2條之規定本身僅係新、舊法之比較適用原則之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，應逕予適用裁判時法。再沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項既已明文，則刑法第38條、第38條之1至第38條之3等與沒收相關之規定，即應適用裁判時之法律即修正後之刑法，無庸比較新舊法，先予敘明。扣案附表編號1所示空氣長槍1支（槍枝管制編號：0000000000）具有殺傷力，即屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。扣案之六角板手、十字起子各1支（置放在附表編號17或23之工具箱內），係被告修復系爭空氣長槍所使用之工具，另附表編號7擦槍工具1組、編號8CO2鋼瓶1瓶、編號20、21之CO2鋼瓶各1支、編號24鋼珠2包、編號31槍袋1個，均係被告所有、供上開空氣槍使用之物，業據被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第142頁背面），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至其餘附表各編號所示之物，核與本案犯罪無關，亦非違禁物，故均不予宣告沒收，附此敘明。
七、查被告前未有任何刑事前科紀錄，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足按（見本院卷144頁）。其因一時失慮，觸犯本案犯行，是認被告歷此偵、審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，而無再犯之虞。且刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之公法制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於初犯且惡性未深者，若因偶然觸法，即置諸刑獄，自非刑罰之目的。是本院衡諸上情，並考量被告係配合偵查因而查獲本案，良心未泯，尚見有反省檢討之意，因認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併宣告緩刑5年，以啟自新。另為期被告於緩刑期間內深知警惕，並導正其應審慎守法之觀念，爰併依刑法第74條第2項第8款規定，諭知被告應於緩刑期間內接受法治教育3場次，且依刑法第93條第1項第2款，應於緩刑期間付保護管束，以觀後效。又緩刑之宣告，係國家鑒於被告能因知所警惕而有獲得自新機會之期望，特別賦予宣告之刑暫不執行之寬典，若被告在緩刑期間，又再犯罪或符合其他法定撤銷緩刑之原因，將產生撤銷本件緩刑宣告而仍須執行所宣告之刑之效果，併此敘明。
八、不另無罪諭知：
㈠、公訴意旨略以：被告明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造空氣槍係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之槍砲，未經主管機關許可不得持有、製造，竟基於改造空氣槍為具有殺傷力槍械之犯意，先於民國101年間，上網瀏覽網頁後，向不詳之網路賣家以新臺幣1萬3000元購入玩具長槍1支後，於104年6月前之某時，在高雄市○○區○○路○○○○○號住處內，持自備之螺絲起子、六角板手（起訴書誤繕六角鎖）、尖嘴鉗等物，換裝槍管、彈簧、瞄準器、無壓氣閥及其他槍身組件，改造成具殺傷力之氣體動力式槍枝（槍枝管制編號0000000000）1支，並未經許可而持有之。嗣經內政部移民署南區事務大隊臺南市專勤隊人員於潘朝豐上開住所查訪大陸配偶勤務時，發現有異，而通知高雄市政府警察局鼓山分局員警到場，於104年10月27日16時05分許，經潘朝豐同意後搜索，當場扣得如附表所示之物，始查獲上情。因而認被告係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可，製造可發射金屬具有殺傷力之改造空氣槍罪嫌。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號及30年上字第816號分別著有判例可資參照。
㈢、訊據被告固坦認其確有以扣案之六角板手及十字螺絲起子更換扣案空氣長槍之無壓氣閥（含彈簧）等物，惟則堅決否認有何改造空氣槍之犯行，辯稱：扣案空氣長槍買來時就是查扣時的射擊力道，後來無壓氣閥（含彈簧）壞掉，我買來更換，只是回復到原始的威力，並非改造等語。經查：
①、警方於104年10月27日21時30分許，在高雄市○○區○○路
○○○○○號被告住處內扣得系爭空氣長槍及其餘如附表編號2-40所示之物，業如前述。根據該扣案物整體觀之，固足以引人聯想被告有無改造系爭空氣長槍之可能性，惟此客觀上合理之聯想，尚難即認係被告確有犯罪之積極證據，猶待其他佐證憑斷。準此，公訴人據被告於警詢及偵查中陳稱：我在104年6月以前都有陸續購買槍管、瞄準器來加強準度，然後我自己再購買「無壓氣閥」去更換，這樣可以增加槍支初速。（問：該空氣槍經你改裝後有何效果？）答：「無壓氣閥」更換就是可以釋放更大的氣壓，這樣就可以增加槍支初速等語（見警卷第9頁、偵查卷76頁背面），始認被告涉犯製造可發射金屬具有殺傷力之改造空氣槍罪，固非無見。
②、然按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有
殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，固尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院98年度台上字第2857號判決意旨參照）。申言之，倘若持有之初，槍枝即具有殺傷力時，嗣因槍枝故障，基於延續同一槍枝相同效能目的之加工行，尚難以該罪相繩。故被告更換系爭空氣長槍「無壓氣閥」（含彈簧）之行，是否係屬將原不具有殺傷力之槍枝，改變可發射金屬具有殺傷力槍枝之事實，即值深究。此觀諸證人即內政部警政署刑事警察局槍枝鑑定人員 黃金榮 於本院審理中結證稱：槍枝有無經過改造，更換零件後是否會影響空氣槍的殺傷力，都需要有原形槍比對才知道等詞（見本院卷第121-122頁）至明。從而本案須究明者，在於被告更換系爭空氣長槍「無壓氣閥」（含彈簧）前，是否屬於原不具有殺傷力之空氣長槍，透過被告更換「無壓氣閥」（含彈簧）之行，使之成可發射金屬具有殺傷力之槍枝，始足該當此罪之構成要件。
③、公訴意旨主張：被告先於民國101年間，上網瀏覽網頁後，
向不詳之網路賣家以新臺幣1萬3000元購入「玩具長槍」1支之事實，除被告前揭陳述外，並無其他積極證據可佐。然由被告自白：我自己購買「無壓氣閥」去更換，這樣可以增加槍支初速，「無壓氣閥」更換後可以釋放更大的氣壓，這樣就可以增加槍支初速等語，是否指對於原已具殺傷力，而發生故障的「無壓氣閥」更換，使之回復原始射擊速度；抑或僅止於「無壓氣閥」更換前，系爭空氣長槍純屬無殺傷力之「玩具長槍」，嗣經更換改造後，增加射速至具殺傷力程度乙端，自屬有疑。故被告於購人之初，扣案系爭空氣長槍是否可發射金屬具殺傷力之槍枝乙節，既無從究明。從而公訴人旨揭主張，自乏所據，難認可採。另公訴人認被告換裝瞄準器行，可影響射擊的準度及精度，與槍枝射擊威力無關；至於更換槍管是否會使槍枝具有殺傷力，仍需有原形槍得以比對，復據證人黃金榮於本院審理時證陳明確（見本院卷第121-122頁）。況本案無從提出原形槍可資比對，且檢察官對於被告換裝所謂「其他槍身組件」何？復未具體指明，致本院難以審視辨明上開槍身組件於更換後，是否可將系爭空氣長槍改造具有殺傷力之槍枝。參諸證人黃金榮之證述及前揭說明，亦難以被告有換裝槍管、瞄準器或其他槍身組件之事實，即認與製造其他可發射金屬，具殺傷力之空氣槍要件合致。
④、綜前所述，檢察官所述上開犯罪事實及所憑證據，俱難證明
被告換裝槍管、彈簧、瞄準器、無壓氣閥及其他槍身組件時，系爭空氣長槍屬於不具殺傷力之「玩具長槍」，而與未經許可，製造可發射金屬具有殺傷力之改造空氣槍要件相符，當不得遽為不利於被告之認定。惟此部分與被告上揭時間未經許可，持有可發射金屬而具有殺傷力之空氣槍之基本社會事實同一，且其持有之行，應製造之高度行所吸收，而具有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項、刑法第2條第2項、第11條前段、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條、第38條第1項、第2項前段、第40條之2，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國105年12月15日
刑事第一庭審判長法官
法官法官以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
附表（依警方扣押物品目錄表列載）：
┌───┬──────┬─────┬─────────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│沒收與否及依據││││││├───┼──────┼─────┼─────────────┤│1│空氣長槍（槍│1支│依刑法第38條第1項規定宣告│││枝管制編號：││沒收。│││0000000000）│││├───┼──────┼─────┼─────────────┤│1-1│CO2瓦斯鋼瓶│1瓶│未予沒收。│├───┼──────┼─────┼─────────────┤│2│鋼珠│1瓶│同上│├───┼──────┼─────┼─────────────┤│3│空氣手槍│1支│同上│├───┼──────┼─────┼─────────────┤│4│空氣手槍│1支│同上│├───┼──────┼─────┼─────────────┤│5│空氣手槍│1支│同上│├───┼──────┼─────┼─────────────┤│6│空氣左輪手槍│1支│同上│├───┼──────┼─────┼─────────────┤│7│擦槍工具│1組│依刑法第38條第2項前段宣告│││││沒收。│├───┼──────┼─────┼─────────────┤│8│CO2鋼瓶│1瓶│依刑法第38條第2項前段宣告│││││沒收。│├───┼──────┼─────┼─────────────┤│9│鑽台│1台│未予沒收│├───┼──────┼─────┼─────────────┤│10│空氣幫浦│1台│同上│├───┼──────┼─────┼─────────────┤│11│吹風機│1台│同上│├───┼──────┼─────┼─────────────┤│12│電鑽│1支│同上│├───┼──────┼─────┼─────────────┤│13│固定夾具│1台│同上│├───┼──────┼─────┼─────────────┤│14│線鋸機│1台│同上│├───┼──────┼─────┼─────────────┤│15│砂輪機│1台│同上│├───┼──────┼─────┼─────────────┤│16│電鑽支架│1台│同上│├───┼──────┼─────┼─────────────┤│17│鑽頭工具箱（│1盒│除其內之六角板手、十字螺絲│││鑽頭共25支）││起子各1支外，餘均未予沒收│││││。│├───┼──────┼─────┼─────────────┤│18│工具箱（含槍││未予沒收│││枝零組件2包│1盒││││）│││├───┼──────┼─────┼─────────────┤│19│工具箱（含瓦││同上│││斯噴頭、線鋸│1盒││││）│││├───┼──────┼─────┼─────────────┤│20│CO2鋼瓶│1支│依刑法第38條第2項前段宣告│││││沒收。│├───┼──────┼─────┼─────────────┤│21│CO2鋼瓶│1支│依刑法第38條第2項前段宣告│││││沒收。│├───┼──────┼─────┼─────────────┤│22│消音器│1支│未予沒收│├───┼──────┼─────┼─────────────┤│23│小工具箱（含│1盒│除其內之六角板手、十字螺絲│││彈簧）││起子外，餘均未予沒收。│├───┼──────┼─────┼─────────────┤│24│鋼珠│2包│依刑法第38條第2項前段宣告│││││沒收。│├───┼──────┼─────┼─────────────┤│25│空霰彈殼│3發│未予沒收│├───┼──────┼─────┼─────────────┤│26│板機機座（含│1支│同上│││擊槌）│││├───┼──────┼─────┼─────────────┤│27│槍管│3支│同上│├───┼──────┼─────┼─────────────┤│28│釘槍│1瓶│同上│├───┼──────┼─────┼─────────────┤│29│釘槍│1支│同上│├───┼──────┼─────┼─────────────┤│30│CO2氣體鋼瓶││同上│││（單位重量│1盒││││12g）│││├───┼──────┼─────┼─────────────┤│31│槍袋│1個│依刑法第38條第2項前段宣告│││││沒收。│├───┼──────┼─────┼─────────────┤│31-1│替代槍管│1支│未予沒收│├───┼──────┼─────┼─────────────┤│31-2│瞄準器│1組│同上│├───┼──────┼─────┼─────────────┤│33│空氣槍機│1個│同上│├───┼──────┼─────┼─────────────┤│34│彈夾│2個│同上│├───┼──────┼─────┼─────────────┤│35│無壓氣閥│1袋│同上│├───┼──────┼─────┼─────────────┤│36│彈殼（內含50│1盒│同上│││顆）│││├───┼──────┼─────┼─────────────┤│37│彈殼（內含4│1包│同上│││顆）│││├───┼──────┼─────┼─────────────┤│38│彈殼（內含10│1包│同上│││顆）│││├───┼──────┼─────┼─────────────┤│39│鋼珠│1瓶│同上│├───┼──────┼─────┼─────────────┤│40│槍枝零組件（│││││含彈夾1個、│1箱│同上│││未貫穿槍管1│││││支）│││├───┼──────┼─────┼─────────────┤│41│安非他命吸食│1組│同上│││工具│││├───┼──────┼─────┼─────────────┤│42│K他命（毛重│1瓶│同上│││5.4公克）│││├───┼──────┼─────┼─────────────┤│43│K盤│1個│同上│├───┼──────┼─────┼─────────────┤│44│槍管│1組│同上│└───┴──────┴─────┴─────────────┘附錄本判決論罪科刑適用法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。