裁判字號：臺灣桃園地方法院98年訴字第1284號刑事判決
裁判日期：民國99年01月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決98年度訴字第1284號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人彭詩雯上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4099號），本院判決如下：
主文乙○○被訴販賣第二級毒品無罪。
乙○○持有第二級毒品免訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據；而共同被告於其他共同被告案件之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，應無證據能力（司法院大法官會議釋字第582號解釋意旨參照）。再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度臺上字第1776號判決意旨參照），刑事訴訟法第287條之2並明定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」。是依上開大法官會議解釋、最高法院判決意旨及法律規定，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。查被告辯護人於本院準備程序中聲請傳喚與被告有共犯關係之丙○○、甲○○作證，本院審理時已告知共犯丙○○、甲○○拒絕證言權，將之改以證人身分請其依法具結後，由被告詰問，嗣被告復聲明捨棄詰問證人甲○○。則本案共犯丙○○、甲○○於警詢、偵查本於被告身分所供，既經本院以證人身分傳喚到庭陳述，並經被告詰問證人丙○○、聲明捨棄詰問證人甲○○，共犯丙○○、甲○○於警詢及偵查中所為之供述，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文，立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據。是本件證人丙○○於臺灣臺北地方法院94年度訴字第80號被告甲○○違反毒品危害防制條例一案及本院95年度訴字第2845號被告乙○○違反毒品危害防制條例一案審判程序中向法官所為之證述；以及共犯甲○○於臺灣臺北地方法院94年度訴字第80號違反毒品危害防制條例一案向法官所為之供述與其以證人身分於本院95年度訴字第2845號被告乙○○違反毒品危害防制條例一案審理時向法官所為之證述，依上開規定，均有證據能力。
三、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。經查證人丙○○、甲○○在臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查中所為之證述，以及證人甲○○在臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為，並經具結，證人丙○○、甲○○未曾提及檢察官在偵訊時有任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等以不正方法取供之情，其陳述時之心理狀況健全、並無受外力干擾，觀諸偵訊筆錄之記載形式，本院亦查無檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。
四、另按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓及持有，竟基於意圖轉售以營利之犯意，於民國93年6月22日前某日，在某不詳地點，以不詳價格販入第二級毒品甲基安非他命59包（其中置於下述車內後座乙○○所有之男手提包內之1包淨重17.4078公克，其餘58包共淨重621.59公克），再將上開毒品連同電子磅秤、分裝袋等物隨身藏置，欲伺機出售予不特定人牟利。嗣於93年6月22日上午7時許，乙○○駕駛車號00-0000號自用小客車，搭載甲○○、丙○○（誤載為簡慧諭），行經臺北市○○區○○○路及錦州街口時，見前方有執行路檢勤務之員警，即搶黃燈左轉錦州街，而為員警查覺可疑，即駕駛警車尾隨，並在臺北市○○○路○段及錦州街口予以攔查，當場在上開自用小客車內扣得電子磅秤1台、杓子3支、甲基安非他命59包（其中置於車內後座乙○○所有之男手提包內之1包淨重17.4078公克，其餘58包共淨重621.59公克）、分裝袋137只等物。因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨可資參照）。況檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明定，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告乙○○涉有前開販賣第二級毒品罪嫌，係以警員於93年6月22日上午7時許，在臺北市○○區○○○路○段與錦州街口，攔檢被告所駕車號00-0000號自用小客車時，於車內查獲甲基安非他命59包（合計淨重638.9978公克）、電子磅秤1台、分裝袋137個、杓子3支等物，以及證人甲○○、丙○○之證述，為其主要論斷之依據。
四、訊據被告乙○○就於上揭時、地搭載甲○○、丙○○，嗣為警攔檢時，在其駕駛之上開自用小客車後座之男用手提包內查獲甲基安非他命1包、電子磅秤1台、杓子3支，以及在該車副駕駛座踏腳處之紙袋內查獲甲基安非他命58包、分裝袋137個等情固坦認屬實，惟堅決否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：扣案第二級毒品甲基安非他命59包，其中僅男用手提包內查扣之1包甲基安非他命是伊買來供己施用，未曾打算要販賣，而其餘58包甲基安非他命係在坐於副駕駛座之甲○○左腳旁查獲，均非伊所有等語。經查：
㈠、被告於93年6月22日上午6時40分許，駕駛車號00-0000號自用小客車搭載甲○○、丙○○，行經臺北市○○○路○段與錦州街口時，為警攔查，並在上開自用小客車駕駛座後方座椅上之男用手提袋內查獲甲基安非他命1包、電子磅秤1台、杓子3支等物，另於副駕駛座甲○○左腳旁之紙袋內查獲甲基安非他命58包、分裝袋137個之事實，業據被告供認屬實，並經承辦警員 張添勛 陳述上開查緝過程綦詳，有張添勛出具之偵查報告1份在卷可按（見臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第14039號卷第8至9頁），復有扣押物品目錄表2紙及扣案物照片3張附卷可稽（見上開93年度偵字第14039號卷第19至20頁、第23至25頁）。而上開男用手提包內查獲之透明結晶物1包（淨重17.4078公克，取樣0.0607公克，驗餘淨重17.3471公克），經送鑑結果確含有第二級毒品甲基安非他命成份，上開紙袋內查獲之透明結晶物58包，經鑑驗結果亦含有第二級毒品甲基安非他命成份（合計淨重621.59公克，取樣0.27公克，驗餘淨重621.32公克），此有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心93年7月7日（93）宇鑑字第07851號、第07852號鑑驗通知書2紙在卷（見上開93年度偵字第14039號卷第10至11頁）可資佐證，堪信為真實。
㈡、證人甲○○雖於93年10月21日偵訊中證述：警察於93年6月22日早上7點，在臺北市○○○路和錦州街口查獲的女用皮包內的毒品，是乙○○在被抓的前一天晚上7、8點，在臺北市○○○路○段○○○巷○弄○○號我租屋處交給我的，他要拿給我施用 云云 （見上開93年度偵字第14039號卷第139頁），然此與其於93年6月22日警詢及偵訊中供述：警察查獲的毒品等物都是我朋友「 小可 」（按即指丙○○）的，小可於早上6點半在臺北市○○○路、錦州街口與我碰面時，除帶早餐外，還有拿一個咖啡色紙袋，因為警方攔檢，小可即將紙袋及早餐交給我，我再將紙袋放在右前座左腳踏板上，後來警察也叫我下車，我就拿證件給警察，丙○○這時候就趁隙逃跑了。為警查獲的紙袋是丙○○的，查獲的安非他命是從一個像鉛筆盒的拉鍊袋子拿出來的，這個袋子也是在紙袋裡云云（見上開93年度偵字第14039號卷第29至31頁、第
134頁、第134-1頁），已有不符。嗣證人甲○○於97年6月3日本院95年度訴字第2845號被告乙○○違反毒品危害防制條例一案審理時又改稱：我跟丙○○上車時，我坐在副駕駛座，我有帶一個包包，丙○○坐在後座，警察把我們攔下來的時候，是乙○○先下車，後來警察就盤查丙○○，請丙○○下車，丙○○下車前有拿一包「塑膠袋」的東西給我，因為她要下車，她就叫我先拿著，我就把它放在我的包包裡。我的包包裡原先就有我的針筒及分裝袋。而丙○○交給我的袋子裡面有海洛因跟安非他命，「我不知道那些毒品是誰的」。經檢察官質以：「在偵訊時，檢察官問妳『妳所有女用手提袋內的毒品到底是妳的、丙○○的、或是乙○○的？』，妳回答：『是乙○○的。是他在被抓晚上約7、8點，在中山北路2段115巷3弄16號我租屋處交給我的』，檢察官又問：『他交給妳作什麼？』，妳答稱：『他要拿給我施用』」，何以所言前後不符時，則改稱：「因為當時我本身有吸毒，所以我自己講什麼話都不知道」云云（見本院95年度訴字第2845號卷第231至233頁）；嗣於98年5月12日檢察官偵訊時具結後又改稱：警方查獲當時，丙○○把 劉進民 手提包內的毒品全部拿出來交給我，然後她就開門往後逃跑，我接手後就塞進我自己的手提袋內，我接手的東西是用購物用的塑膠袋裝著數個分裝袋，分裝袋內裝的是毒品云云（見98年度偵字第4099號卷第25至27頁）。觀諸甲○○上開證述及其以被告身分所供，對於扣案之甲基安非他命58包究係被告所有抑或為丙○○所有，以及丙○○下車時究係交給伊紙袋抑或是塑膠袋等情，所述前後互核均不相符，是否屬實，顯非無疑慮。
㈢、又甲○○於94年9月6日臺灣臺北地方法院審理其違反毒品危害防制條例一案時供稱：我只是把丙○○交給我的紙袋順手放到我的手提袋而已，在我手提袋內查到的毒品，就是丙○○交給我的紙袋，除紙袋外，我的手提袋內沒有其他毒品，只有兩支針筒放在提袋旁邊的小袋內云云（見98年度偵字第4099號卷第69頁）；及於98年5月12日偵查中證稱：警方查獲當時，丙○○把劉進民手提包內的毒品全部拿出來交給我，我接手後就塞進我自己的手提袋內，我接手的東西是用購物用的塑膠袋裝著數個分裝袋，分裝袋內裝的是毒品，我接過那一大包毒品之後，我就急著把毒品藏好，所以就急忙打開自己的手提袋，把毒品塞進去，藏好毒品之後，就把手提袋放到副駕駛座的腳踏墊上，但忙亂之中，針筒沒有塞好，露在袋子外面，警察看到針筒就叫我把手提袋整個拿出來察看，才發現裡面的毒品云云（見98年度偵字第4099號卷第25至26頁）。經核與警員張添勛所述：本案查獲當時是請甲○○將擺放在右前座腳踏板上（即甲○○左腳旁）之紙袋拿出來，並請甲○○自行打開受檢，而在紙袋內發現裝行動電話之紙盒內與女用小皮包內藏有安非他命（合計毛重663.12公克，淨重639.58公克）、注射針筒1支、小型分裝袋等語，均大相迥異，有上開偵查報告在卷可按（見93年度偵字第14039號卷第8頁）。依警員之偵查報告可知，扣案58包甲基安非他命係經甲○○自行打開置放於其左腳旁之紙袋後，發現內有行動電話紙盒及女用小皮包各1個，嗣經開啟該行動電話紙盒及女用小皮包，始查獲上開58包甲基安非他命等情，觀諸卷附扣案物照片所示（見上開93年度偵字第14039號卷第23頁），當日查扣之物品確有一標有手機廠牌「SonyEricson」字樣之行動電話紙盒及尺寸較紙盒為大之淺咖啡色紙袋1個，是警員張添勛上開就查獲58包甲基安非他命擺放位置、擺放方式之證述，自堪信為真實，上開甲基安非他命58包並非在女用手提袋內之紙袋或塑膠袋中查獲，而係在紙袋內之行動電話紙盒及女用皮包內所扣得，至為顯然，乃證人甲○○竟陳稱伊是將丙○○交付的紙袋（或改稱之塑膠袋）放在女用手提袋內，嗣經警在該紙袋內發現扣案毒品云云，要與事實不符。參以甲○○自承有違反毒品危害防制條例之前案紀錄，對於持有數量龐大之毒品，將涉嫌販賣毒品之重罪等情，自是知之甚詳，則其突遇警方臨檢盤查時，要無可能更自他人手中收受58包重量總計高達640公克之甲基安非他命，而陷己入罪之理。復觀諸警員上開偵查報告所述，扣案58包甲基安非他命係妥適置放於行動電話紙盒及女用小皮包內，衡情亦非突遇警察攔檢，亟欲掩飾犯罪證據而倉促藏於袋內之樣貌，是甲○○以證人及被告身分所述上情，尚難採信。自難僅憑甲○○具有瑕疵憑信性堪慮之證述即可率認扣案甲基安非他命58包（合計淨重621.59公克，取樣0.27公克，驗餘淨重621.32公克）為被告所持有之毒品。
㈣、另證人丙○○於94年9月6日臺灣臺北地方法院審理被告甲○○違反毒品危害防制條例一案時，固亦到庭證稱：警察攔檢當時，我坐在車輛的後座，甲○○坐在副駕駛座，上車前，乙○○有託我先幫他背一個手提袋，我上車時那個手提袋就放在後座。因為我在93年6月21日晚上10點多去甲○○住的地方找甲○○，後來乙○○從外面回來，他身上背著手提袋，乙○○有從包包內拿海洛因及安非他命出來給我和甲○○吸，6月22日上午離開甲○○住處時，有看到乙○○將毒品放入紙袋，再將紙袋放入手提袋，所以我知道手提袋裡面有毒品。車輛為警攔停後，警察叫我下車，我很慌張，所以在下車前就將後座手提袋內之紙袋取出交給甲○○云云（見98年度偵字第4099號卷第66至69頁），非但與其於94年1月
1日偵查中供述：本案查獲前一天（即93年6月21日）在甲○○家施用的毒品應該是「甲○○」給我的，她直接拿針幫我打云云（98偵4099號卷第72頁背面）相左外，亦與其於97年6月3日本院95年度訴字第2845被告乙○○違反毒品危害防制條例一案審理時證稱：警察叫我下車的時候，叫我順便把放在我座位旁邊的包包拿下車，但我不肯，因為不是我的，我印象中沒有把那包東西交給甲○○，沒有甲○○講的用塑膠袋包著的東西云云（見本院95年度訴字第2845號卷第23
9頁）互核不符。證人丙○○於99年1月14日本院審理時並證稱：93年6月22日與被告、甲○○為警查獲當天，在上車前有替被告背一個包包，我上車坐在後座，包包就放在我旁邊，後來警察來了叫我下車，好像有叫我把包包拿下來，我有跟警察說那不是我的，我不肯拿，我就空手下車，警察這時叫坐在副駕駛座的甲○○下車，我就趁機跑掉，在下車逃逸前，沒有將包包內的東西交給甲○○或藏放他處等語（見本院卷第71至72頁）明確，衡諸常情，證人丙○○遇警方攔檢盤查亟思逃逸時，顯無可能有多餘之時間令其先開啟放在後座之包包並拿取其內物品交付予甲○○，亦無必要將非屬其有、外觀上明顯可認係男性手提包內之毒品取出交付甲○○藏放，果證人丙○○於斯時確曾將該男性手提包內之物取出交付予甲○○，當不至於對此情節全然無記憶，是其於本院審理中證述在下車逃逸前，並未將身旁屬於被告所有男性手提袋內之物品交付甲○○或藏放他處等情，應較值採信。參以甲○○於偵訊中自承：今年（93年）丙○○從戒治所出來，我一個姊姊在戒治所裡，叫丙○○出來以後找我介紹工作給她，她昨天來找我是第4次，之前是用電話聯絡，要我介紹工作給她等情（見93年度偵字第14039號卷第134頁），顯然丙○○與甲○○之交情，較僅一面之緣之被告深厚，證人丙○○之證述既有如前所述之矛盾與瑕疵，所稱下車前曾交付甲○○1只放有毒品之紙袋，且該毒品是被告所有云云，難認非屬附和甲○○，意圖為其脫免刑責之詞，尚難採信。經互核勾稽甲○○、丙○○之證述，均不足證明扣案甲基安非他命58包（合計淨重621.59公克，取樣0.27公克，驗餘淨重621.32公克）為被告所持有之毒品，是被告辯稱上開甲基安非他命58包非其所有之毒品，尚非全然不可採信。
㈤、再上開男用手提包內查獲由被告持有之透明結晶物1包（淨重17.4078公克，取樣0.0607公克，驗餘淨重17.3471公克），經送鑑結果確含有第二級毒品甲基安非他命成份，有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心93年7月7日（93）宇鑑字第07851號號鑑驗通知書1紙在卷（見上開93年度偵字第1403
9號卷第10至11頁）可資佐證，堪認屬實。惟被告始終堅決否認係意圖販賣而持有，辯稱：上開甲基安非他命係買來供己施用，沒有打算要販賣等語。經查：
⑴、被告曾於88年間因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒
聲字第7619號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而經本院以88年度毒聲字第515號裁定令入戒治處所施以強制戒治，繼經本院以89年度毒聲字第3845號裁定停止戒治處分，於89年6月16日因停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，嗣於90年1月20日期滿執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度戒偵字226第號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高等法院施用毒品案件紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表等件在卷可稽。堪認被告確實有施用毒品之惡習，則其所辯扣案甲基安非他命1包是買來供己施用等情，即非無稽。
⑵、再依上開鑑定結果可知，本件被告為警查獲之扣案毒品固屬
第二級毒品甲基安非他命無訛，然持有毒品之原因眾多，因製造、運輸而持有、意圖販賣而持有、為施用之目的而持有、單純持有、為轉讓而持有，均有可能，此觀毒品危害防制條例第4條至第11條各異其規定甚明，自不得僅憑被告持有上開甲基安非他命1包之事實，即可率認被告係意圖販賣而持有上開第二級毒品。況依本件被告所持有之甲基安非他命數量觀之，驗餘淨重為17.3471公克，非屬鉅量，總價值亦非高昂，尚不足以推認被告即有販賣第二級毒品之意圖或行為。且政府現積極查緝毒品，以被告對毒品上癮之情況下，為防止分次購買毒品為警循線查獲之風險較高，而一次購買數量較多之毒品，似亦不違經驗法則。再施用毒品成癮者購買毒品時，為避免賣方在數量上有訛詐之情事而備有電子磅秤秤重，亦屬合理，自難僅憑另扣得磅秤1台、杓子3支等物，即認該等物品是被告用以分裝毒品伺機售賣所用。是被告辯稱扣案甲基安非他命1小包係供自己施用一節，亦非全然不可採信。
五、綜上所述，被告前開所辯，尚非不可採信，本件公訴人所舉之前開證據，於經驗及論理法則尚有對被告有利之存疑，本院無從形成被告有販賣有第二級毒品犯行之確信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之上述犯行，揆諸首揭說明，既無足夠證據確信公訴意旨此部分之指述為真實，依無罪推定原則，被告該部分之犯行尚屬不能證明，自應為無罪之諭知。
叁、免訴部分：
㈠、按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦均應適用，此種事實係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實（最高法院32年上字第2578號判例參照）。
㈡、查被告於上開時地經警查獲其持有甲基安非他命1包（淨重
17.4078公克，取樣0.0607公克，驗餘淨重17.3471公克）之事實，固堪認定，惟尚無證據認被告係意圖營利而販入，或意圖販賣而持有，已詳如前述。而被告基於施用第二級毒品之犯意，於本件93年6月22日上午6時40許為警查獲後採尿之時起回溯96小時內之某時，在臺北市○○街友人住處，施用第二級毒品甲基安非他命因而違反毒品危害防制條例之犯行，業經臺灣高等法院以93年度上易字第1500號判決判處有期徒刑1年確定（扣案之上開第二級毒品甲基安非他命1包，已併予宣告沒收銷燬），有該案判決書1份（見本院卷第60至68頁）及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可據，是扣案第二級毒品甲基安非他命1包應係供被告上開施用毒品犯罪所用而持有之物，足堪認定。又犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪者，其施用前後持有甲基安非他命之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪，此為實務上之確定見解；而被告上開施用第二級毒品之犯罪既經臺灣高等法院以前揭判決判處有罪確定在案，其判決效力自及於本件基於施用第二級毒品之目的而持有扣案第二級毒品甲基安非他命1包之犯行。是以此部分實係就業經判決確定之同一事實重行起訴，於法容有未合，揆諸首揭說明，此部分自應為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項、第302條第1款，判決如主文。
本案經檢察官周芝君到庭執行職務。
中華民國99年1月28日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官張詠晶法官劉淑玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官許婉茹中華民國99年1月29日