裁判字號：臺灣臺東地方法院98年訴字第145號刑事判決
裁判日期：民國98年12月03日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺東地方法院刑事判決98年度訴字第145號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案於臺灣臺東監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第416號），本院判決如下：
主文乙○○未經許可，持有空氣槍，累犯，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之空氣長槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號），沒收之。
犯罪事實
一、乙○○前因竊盜案件，分別於民國95年11月20日、95年11月23日，經本院以95年度東簡字第396號、第400號判決各判處有期徒刑3月、2月確定；又因違反毒品危害防制條例等案件，分別於96年2月5日、96年3月19日、96年4月16日經本院以95年度訴字第198號、96年度訴字第54號、第82號判決各判處有期徒刑7月、8月、3月、9月、4月確定，嗣經本院以96年度聲減字第337號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑1年8月，而於97年3月11日縮短刑期假釋出監，所餘刑期併付保護管束，於97年7月22日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論。詎仍不知悔改，明知空氣槍為槍砲彈藥刀械管制條例所列管制物品，非經主管機關許可，不得擅自持有，竟於98年1月中旬某日凌晨5時許，在臺東縣臺東市太平溪出海口一帶釣魚時，發現車旁遺留姓名年籍不詳之人所有之釣袋1個，內有具有殺傷力之空氣長槍1支（以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體作為發射動力，槍枝管制編號：0000000000）、彈珠284顆（含鋼珠1顆）及鋼瓶4個、藍波刀1支（含刀鞘）等物，其已預見上開空氣長槍可能具有殺傷力，仍基於意圖為自己不法所有及縱具有殺傷力仍欲非法持有上開空氣槍之犯意，逕自侵占上開釣袋及內含物品而持有具殺傷力之空氣槍1支，並藏放在其當時位於臺東市○○街○○○號5樓之5租屋處。嗣於同年2月25日下午2時50分許，為警持本院98年度聲搜字第39號搜索票搜索上址租屋處，當場扣得上開空氣長槍、彈珠、鋼珠、鋼瓶、藍波刀等物，始悉上情。
二、案經海岸巡防署東部地區巡防局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟查：
（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，同法第208條第1項、第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。查本件扣案之空氣長槍，經由檢察官囑託槍彈鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，鑑定機關以書面出具之98年4月8日刑鑑字第0980028647號鑑驗書，自具有證據能力。
（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本案以下所引用之證據，有部分屬傳聞證據，當事人於本院審理時均表示不爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力，合先敘明。
二、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。本案現場照片共16張，其性質固有供述證據與非供述證據之爭論，然審酌照片係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，是透過機械的正確性來加以保障，換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，則無傳聞法則之適用，此外別無證據證明上開照片有經偽造變造之情形，是應有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告乙○○固然坦承有於上開時間、地點，意圖為自己不法之所有，侵占並持有不詳之人所遺留之釣袋1個，內有空氣長槍1把、彈珠284顆（含鋼珠1顆）、鋼瓶4個、藍波刀1支（含刀鞘）等情，惟矢口否認有何未經許可持有空氣槍犯行，辯稱：伊之前曾在模型槍具店內看過同款之空氣長槍，老闆對伊說此種空氣長槍可以販賣屬合法之物，伊覺得上開空氣槍很漂亮，想留下來擺設在家裡，做裝飾用，沒有試射過，不知道上開空氣長槍具有殺傷力云云。惟查：
（一）被告於上開時、地侵占並持有上開物品等情，業據被告坦承不諱，且被告亦供承上開釣袋係他人直接放置在其車子附近的草叢上，可知該釣袋並未經所有人或原持有人予以掩埋或藏匿，復參諸扣案空氣槍情況正常，可發射彈丸，外觀亦非陳舊乙節，有臺東縣警察局氣體動力式槍枝（空氣槍）動態初篩報告表1份暨上開槍枝照片6張附卷可參，堪認上開釣袋暨其內物品應係他人遺忘物無訛。此外，並有本院98年度聲搜字第39號搜索票、東部地區巡防局臺東激動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片16張在卷可稽，另有上開釣袋內所含上開物品扣案可佐，足認被告此部分之自白與事實相符，堪以認定。
（二）又扣案之空氣長槍1支，經送內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定結果，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑8.0mm、重量2.1g）最大發射速度為138公尺／秒，計算動能為19焦耳，換算其單位念機動能為37焦耳／平方公分。而就殺傷力之定義，依據司法院秘書長81年6月11日秘臺廳(二)字第06985號函釋，殺傷力之標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，至於殺傷力之相關數據，該局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入活豬皮肉層，又美國軍醫總署曾以彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力，惟依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，即足以進入人體皮肉層等情，有該局98年4月8日刑鑑字第0980028647號鑑驗書1份在卷可稽，而刑事警察局乃槍彈鑑識之專業機構，其對送驗之扣案空氣長槍依檢視法、性能檢驗、動能測試等法施以鑑驗，進而判定該空氣長槍殺傷力之存否，觀其鑑驗方法與結果並無何違誤或不當之處，且參酌上揭日本國研究結果之判準，扣案空氣長槍發射金屬彈丸之單位面積動能，既已足以穿入人體皮肉層，是上開扣案空氣長槍得以高壓氣體鋼瓶內氣體為動力，發射金屬彈丸而具有殺傷力乙節應屬無疑。
（三）被告固以前詞置辯，然被告於本院審理時復供稱：「（問是否知道這種槍枝是用鋼瓶的氣體擊發發射出去的？）知道，因為當時我有問過模型店的老闆。」、「（問：本件扣案的槍枝從外觀上看來，結構完整，該有的零件均具備，你當時是否也認為有可能擊發？）我當時認為可能擊發。」、「（問當時是否認為該槍枝如果擊發出去也有相當的威力？當時為何沒有送警處理？）因為我想說蠻漂亮的，就把槍彈留著。」、「（問是否能判斷該槍有無殺傷力？）不能判斷，我問老闆那把槍是可以賣。」、「（問：是否認定該槍決定沒有殺傷力？）沒有辦法。」、「（該槍是否可能有殺傷力？）是。」、「（問：沒有將槍枝繳到派出所就是要留下來？）是。」、「（問：不論是否槍枝有殺傷力，你還是要留下來？）是。」等語（見審判筆錄第8頁、第11頁）。可知被告原即在模型槍具店內知悉類似本案之空氣長槍如何擊發，亦認為本件扣案之空氣槍可擊發，其本身雖無法判斷該空氣長槍是否具有殺傷力，但主觀上已預見可能具有殺傷力，亦抱持不論該槍枝是否具有殺傷力均執意持有之意思；再參諸扣案之空氣長槍槍枝狀況正常，結構完整，外觀亦無破舊壞損之情形，而衡以被告係00年0月0日出生之人，曾有多次毒品、竊盜前科，顯非毫無社會經驗且生活單純之人，則不論由槍枝之客觀條件或被告之人生閱歷以觀，均足使被告預見上開空氣槍具有殺傷力，其於偶然拾得後竟未送交警局，具有未經許可持有空氣槍之間接故意甚明，其上開辯解，純屬事後卸責之詞，不足採信。
（四）按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項規定，所謂之槍砲，係指「具有殺傷力」之可發射金屬或子彈之各式槍砲而言。非法持有槍枝，須行為人具備認識該槍枝係具有殺傷力，而基於違反槍砲彈藥刀械管制條例之故意，始足當之；如無此認識，自信為無殺傷力之槍砲，而持有者，因其認識面與存在面之事實互異，固應阻卻故意，不成立其罪（最高法院79年度臺上字4973號判決、臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第1021號判決意旨參照）。是本案被告辯稱不知扣案之上開空氣槍具有殺傷力，應屬對於槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項構成要件故意之抗辯，而屬構成要件是否該當之問題，尚非屬刑法第16條「不知法律」之罪責問題甚明。查被告已預見扣案之空氣長槍可能具有殺傷力，仍抱持縱具有殺傷力亦要持有之意思而持有之，顯然具有間接故意，業經認定如前，從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、被告所持有之扣案空氣長槍1支，係利用外接高壓鋼瓶內之壓縮氣體於瞬間釋出之動能為發射動力，可發射金屬彈丸，具有殺傷力，而有空氣槍之功能已如上述，核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之空氣槍，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有之。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有空氣槍罪及刑法第337條侵占遺失物罪。其於同一持有空氣槍行為繼續進行中違反上開規定，係犯罪行為之繼續，應僅論以一罪。又其以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法55條規定，從一重之未經許可持有空氣槍罪處斷。另被告曾有如前所述之犯罪科刑及刑之執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量餘地，但此項裁量之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀為整體之評價外，並應顧及比例原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會及國民之法律感情。又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此所謂「情狀」，係指法官量刑時所應考量之各種情狀而言，在審酌個案時，遇有情輕法重之情形下，裁判者本即得適用刑法第59條之規定，以酌量減輕其刑，此經司法院大法官以釋字第263號解釋闡述至明。查被告固然未經許可，持有上開空氣長槍，且構成累犯，然並無證據可認被告持有該空氣長槍期間，曾將之用於不法或欲供其犯罪之用，又該空氣長槍雖具有殺傷力，惟僅能發射鋼珠等金屬彈丸，不能擊發子彈，槍枝火力尚非強大，亦徵被告應無蓄意持以傷人或擁槍自重之惡念，而僅係一時思慮未周而犯之，本院審酌被告持有本案槍枝之犯罪情節，及其所犯未經許可持有空氣槍罪為3年以上10年以下有期徒刑之法定本刑相較，縱令對之科以最低度法定刑，猶嫌過重，客觀上以一般國民生活經驗及法律感情為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是認被告此部分之所為，顯有堪以憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。另被告同時有加重、減輕事由，應依刑法第71條第
1項規定，先加後減之。
四、爰審酌被告意圖為自己不法所有，侵占他人遺失物，並未經許可持有扣案之空氣長槍，對於社會治安造成潛在之危險，其上開行為自應予責難，惟念及其並未持槍自重或用以犯案，且犯罪後坦承部分犯行，暨其犯罪動機、手段、家庭狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知罰金如易服勞役之折算標準。
五、末查，扣案之空氣長槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），非經主管機關許可，不得持有，屬違禁物，應依刑法第
38條第1項第1款規定宣告沒收。又按槍砲、彈藥主要組成零件種類，由中央主管機關公告之，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第3項定有明文，內政部遂於86年11月24日以（86）台內警字第8670683號公告槍砲彈藥之主要組成零件，而「空氣槍」中，槍管、槍身、扳機、上膛拉桿、擊錘、轉輪、滑套等均屬主要組成零件，先予敘明。查扣案之鋼瓶4個，依上開公告，即非槍枝主要組成零件，公訴意旨認係槍枝主要組成零件，尚有未洽。是扣案之鋼瓶4個及彈珠284顆（含鋼珠1顆），均非違禁物，雖係被告犯侵占罪所得之物，惟非屬被告所有，自不予宣告沒收。另扣案之藍波刀1支（含刀鞘），非屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款所定之刀械，此有98年3月11日東警保民字第0980001983號函附卷足參，同係被告所侵占之物，非被告所有，亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第337條、第55條、第47條第1項、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪政和到庭執行職務中華民國98年12月3日
刑事第三庭審判長法官陳弘能
法官彭凱璐法官陳鈺雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官廖丁逸中華民國98年12月3日附錄論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第337條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處5百元以下罰金。