裁判字號：臺灣臺東地方法院101年簡上字第32號民事判決
裁判日期：民國102年05月15日
裁判案由：返還土地等
臺灣臺東地方法院民事判決101年度簡上字第32號上訴人 陳豐隆 被上訴人臺東縣臺東市公所法定代理人 陳建閣 訴訟代理人 呂朝陽
黃淑姿 上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國101年11月6日本院簡易庭101年度東簡字第67號第一審判決提起上訴，本院於102年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審訴之聲明原為：「（一）被上訴人即被告（下稱被上訴人）應給付上訴人即原告（下稱上訴人）新臺幣（下同）90,122元，及自民國101年4月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（二）被上訴人應自101年4月30日起，按月於每月最末日給付上訴人7,469元，及分別自應給付之日翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」嗣於本院審理時，變更上開請求金額為：「（一）被上訴人應給付上訴人143,098元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（二）被上訴人應自101年12月1日起，按月於每月最末日給付上訴人7,155元，及分別自應給付之日翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
」核屬請求之基礎事實同一，合於前開規定，應予准許。
貳、實體部分
一、上訴人起訴主張：上訴人於100年3月30日因買賣而取得坐落臺東縣臺東市○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）之所有權，惟系爭土地如附圖所示A、B、C部分（下分別稱A部分、B部分、C部分），非屬成立公用地役關係之既成道路，然遭被上訴人鋪設柏油道路供居民通行使用而為被上訴人所占用，占用之土地面積合計為700.24平方公尺，爰依民法第184條、第179條、土地法第105條準用同法第97條等規定，請求被上訴人賠償上訴人因上開土地被占用所受之損害，並返還被上訴人占用上開土地所受有相當於租金之不當得利等語。
並聲明：（一）被上訴人應給付上訴人90,122元，及自101年4月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（二）被上訴人應自101年4月30日起，按月於每月最末日給付上訴人7,469元，及分別自應給付之日翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：C部分之柏油並非被上訴人所鋪設；至於A、B部分則為成立公用地役關係之既成道路，被上訴人乃係基於道路管理機關之職責，就既成道路為必要之維護而鋪設柏油，並無占有上開土地之情形，被上訴人鋪設柏油之行為亦非無法律上之原因。且公用地役關係乃私有土地具有公共用物之法律關係，其受益者為通行之大眾，被上訴人未獲有任何獲利，自無返還利益之理由。再者，上訴人請求相當於租金之不當得利，應依公有土地計算方式，即依占用面積之申報地價百分之5計算相當於租金之利益。另被上訴人若因本件訴訟而有應負之責，上訴人亦應循行政訴訟程序而為主張等語置辯。並答辯聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審判決上訴人之訴駁回，上訴人不服提起上訴，除援用原審之主張及陳述外，另補稱：C部分上訴人不再主張；又A部分於68年間尚未形成道路，至B部分僅係田埂，難謂已具道路之雛形，原審判決認就此之事實認定顯有錯誤；而原審未就其不採認上訴人所主張A、B部分鋪設柏油之時點係在69年、73年之後，並非「一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概」乙節，敘明其認定之理由，亦有判決不備理由之違誤；再者，最高行政法院92年度判字第1720號、第1693號判決，已否定存有公用地役關係之土地所有權人請求徵收之權利，若不許土地所有權人循私法途徑救濟，無異雙重剝奪所有權人之權利；此外，原審不採認上訴人主張被上訴人未徵收系爭土地，因此受有利益乙節，與上開最高行政法院之判決意旨亦相違背等語。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人143,098元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（三）被上訴人應自101年12月1日起，按月於每月最末日給付上訴人7,155元，及分別自應給付之日翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
四、被上訴人均援用原審之陳述。並答辯聲明：上訴人之上訴駁回。
五、得心證之理由：
（一）上訴人主張其於100年3月30日因買賣而取得系爭土地之所有權，惟A、B部分，遭被上訴人鋪設柏油道路供居民通行使用而為被上訴人所占用等情，業據兩造提出系爭土地之土地登記謄本、系爭土地之空照圖、現場照片等證在卷（原審卷第8、22、24、25頁），並有原審現場勘驗筆錄、所附現場照片及系爭複丈成果圖等證在卷可參（原審卷第87至104、116頁），復為兩造所不爭執，自堪認屬實。惟上訴人主張其得依民法第184條、第179條等規定，請求被上訴人賠償上訴人因A、B部分被占用所受之損害，並返還被上訴人占用A、B部分所受有相當於租金之不當得利等語，則為被上訴人所否認，被上訴人並以上詞置辯。從而本件主要爭點厥為：A、B部分是否係成立公用地役關係之既成道路？
（二）既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書可資參照。經查：
1.A、B部分為不特定之公眾通行所必要：
（1）A、B部分現分別為門牌號碼臺東縣臺東市○○街O巷2、
4、6、8、10、12、16、18號房屋（下稱227巷房屋），及同市○○街202、204、206、208、210、212、214、
216、218、220、222號房屋（下稱柳州街房屋）之正門所臨道路，且分別為227巷房屋及OO街房屋所臨之唯一對外道路，有上開房屋之建物謄本、前述空照圖、現場勘驗筆錄、所附現場照片及系爭複丈成果圖等證，在卷可稽，堪認A、B部分現為不特定之公眾通行至227巷房屋及OO街房屋所必要之道路。
（2）上訴人雖主張：自系爭土地80年之空照圖觀之，227巷房屋之2至8號，可經由房屋後方通行；而目前柳州街房屋，亦可經由房屋後方之防火巷通行，故均無通行A、B部分之必要云云。惟查，所謂供不特定公眾通行所必要，係指既成道路「成立公用地役關係時」，須為供不特定公眾通行所必要而言，非謂既成道路於「形成之始」即須為通行所必要始能成立公用地役關係，而A部分現為不特定之公眾通行至227巷房屋所必要，業如前述，是「80年間」是否有其他道路可資通行至227巷房屋，與A部分是否因其「現為」供不特定公眾通行所必要，而為成立公用地役關係之既成道路，尚屬無涉，從而上訴人上開主張殊無可採。且查，防火巷之目的乃係在於阻絕火災蔓延而為防災之用，非供通行所用，而OO街房屋後方之防火巷寬度狹窄，復有欄杆阻絕，亦據被上訴人提出上開防火巷現場照片在卷（原審卷第138、139頁），是亦難認上開防火巷可供一般通行所用，故上訴人此節主張，亦難採認。
（3）揆諸上述，足認A、B部分均為不特定之公眾通行至227巷房屋及OO街房屋所必要之道路。
2.A、B部分於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事：
當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。而既成道路於公眾通行之初，土地所有權人是否「無阻止公眾通行」之事實，係屬消極事實，本質上即難以證明，反之，與「土地所有權人有阻止公眾通行」之事實，係與之相對之積極事實，則較易證明。從而就上開消極事實若由主張公用地役關係存在之被上訴人負舉證責任，顯有失公平，揆諸上開規定，自應由主張本件A、B部分不成立公用地役關係之上訴人，就「土地所有權人於通行之初確有阻止情事」之積極事實先負舉證責任。然查，A、B部分於上訴人買受時已鋪設柏油並供周遭居民作為道路使用，為兩造所不爭執，而上訴人復未能舉證A、B部分之土地所有人於通行之初有何阻止之情事，本院就此部分亦查無其他積極證據可資證明，揆諸上開說明，自應認A、B部分於公眾通行之初，土地所有權人確無阻止之情事。
3.A、B部分供不特定公眾通行所經歷之年代久遠而未曾中斷：
再查，自68年空照圖觀之，系爭土地均為田地，尚難認已有可供一般通行之道路形成；惟據73年之空照圖觀之，臨OO街房屋前即B部分，已有可供一般通行之道路形成，至A部分則仍為田地；自80年之空照圖觀之，B部分仍為可供通行之道路，A部分則因227巷房屋之部分建築完成，而已有可供一般通行之道路雛形；自95年之空照圖觀之，則A、B部分均已形成可供一般通行之道路，此有被上訴人所提上開空照圖套繪地籍圖，附卷可參（本院卷第107至113頁）。而柳州街房屋係於69年7月5日建築完成，227巷房屋則係分別於80年8月9日、93年2月25日建築完成，亦有上開建物謄本在卷可稽。則綜核上情，應可推認B部分之道路係在OO街房屋於69年7月5日建築完成後即逐漸形成，而在68年時B部分即已形成可供通行之道路；而A部分之道路則係於227巷房屋於80年8月9日部分建築完成時即具道路雛形而為公眾通行所用，並於227巷房屋其餘部分於93年2月25日陸續建築完成後逐漸形成現今之道路；且上訴人亦自承A、B部分由被上訴人「鋪設柏油之情形，至少發生於00年、73年以後」（原審卷第145頁），顯見A、B部分僅能從上開證據資料推測其形成道路供公眾通行使用之梗概，至其確切起始，兩造均未能明確指出，僅能推測其至少、約略形成於何時，而本院亦尚難就此為確切之認定，是自堪認A、B部分形成道路供不特定之公眾通行之確實起始，一般人業已無復記憶。再者，B部分之道路係在OO街房屋於69年7月5日建築完成後即逐漸形成；而A部分之道路則係於227巷房屋於80年8月9日部分建築完成時即具道路雛形，業如前述，而A、B部分現今仍為供不特定之公眾通行之使用，復為兩造所不爭執，則A、B部分供不特定之公眾通行所經歷之年代均已逾20年，是A、B部分供不特定之公眾通行經歷之年代久遠，且未曾中斷，自可認定屬實。
4.綜前所述，A、B部分已具備首揭既成道路成立公用地役關係之要件，從而係屬成立公用地役關係之既成道路，可以認定。
（三）無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第179條前段、第184條第1項前段分別定有明文。準此，不當得利請求權之行使，須以受益人所受利益無法律上原因為其要件，而侵權行為損害賠償請求權之行使，亦須以行為人之行為具有不法性為其要件。又公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，則成立公用地役關係之既成道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通，該既成道路之土地，已成為他有公物中之公共用物，土地所有人雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的（最高行政法院61年判字第435號判例可資參照）。而A、B部分既係屬成立公用地役關係之既成道路，業如前述，則A、B部分之所有權人即上訴人關於A、B部分所有權之行使，揆諸前開說明，於公用地役關係之範圍內自應受限制，不得違反供公眾通行之目的而為使用，從而有容忍他人於公用地役關係之範圍內使用A、B部分之義務。準此，被上訴人基於道路管理機關之職責，於A、B部分鋪設柏油既係為既成道路供公眾通行使用之目的所為，則其行為顯未逾越A、B部分所存公用地役關係之範圍，是上訴人就A、B部分所有權之行使，自亦有容忍道路管理機關鋪設柏油以供公眾通行使用之義務，堪認被上訴人於A、B部分鋪設柏油而占用A、B部分之行為，係基於公用地役關係所為，自難謂其鋪設柏油之行為「無法律上原因」，更難謂具有侵權行為之「不法性」。至私有土地成立公用地役關係者，其所有權人對土地無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固亦經司法院作成釋字第400號解釋，惟既成道路之使用係公法上之公用地役關係，僅生公法上補償之權利義務關係，殊無私法上不當得利之問題。最高法院88年度台上字第3479號判決意旨亦可供參照。職是，上訴人本於侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人賠償上訴人之損害及返還所受利益，均無足採。
六、綜上所述，上訴人依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人賠償上訴人之損害及返還所受利益，均為無理由，不應准許。原審就此認事用法尚無違誤，應予以維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判為無理由，自應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條規定，判決如主文。
中華民國102年5月15日
民事第一庭審判長法官盧怡秀
法官陳世源法官趙彥強以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國102年5月15日
書記官陳昭穎