裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第1074號刑事判決
裁判日期：民國106年02月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第1074號上訴人即被告 張洧 茗選任辯護人 吳傑人 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院10
4年度訴字第542號中華民國105年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103年度偵字第6061號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 張洧茗 （綽號「米粉」）明知愷他命（即Ketamine，俗稱K他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法持有（純質淨重超過20公克以上）、販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其所持用搭配門號0000000000號SIM卡之白色HTC廠牌行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，於民國103年2月28日晚上10時49分許，與購毒者 廖佳峯 所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，2人即於2月28日晚上10時49分通聯後之某時，相約在雲林縣○○鎮○○路○○○巷○○號廖佳峯任職之「00000000」見面，由張洧茗販賣愷他命1包（數量不詳）予廖佳峯，並向廖佳峯收取新臺幣（下同）1,000元之價金而完成交易。
二、經警據報，循臺灣雲林地方法院檢察署檢察官向原審聲請核發通訊監察書，對廖佳峯持用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察，並詢問廖佳峯，經廖佳峯供述向張洧茗購買愷他命毒品後，向原審聲請核發103年聲監字第113號、第
228號、103年聲監續字第281號通訊監察書，對張洧茗所持用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察後，於103年8月6日上午6時26分許，持原審核發之103年聲搜字第
466號搜索票，前往張洧茗位於雲林縣○○鄉○○00之0號住處執行搜索，當場扣得附表編號⒈至⒍所示之物，因而查悉上情。
三、案經雲林縣警察局西螺分局報告暨行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人廖佳峯警詢陳述之證據能力；㈠被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同
被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例如：⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生；⑵有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；⑷事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信等。又所謂「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字第4304號、第4365號、第4414號判決意旨參照）。
㈡上訴人即被告（下稱被告）張洧茗及辯護人雖主張證人廖佳峯於警詢之陳述無證據能力（見本院卷第106頁）。然查：
證人廖佳峯分別於103年4月2日及同年8月6日2次警詢筆錄中，均一致證述於103年2月28日，「在○○○○○○」，以1,000元之價格，向被告購買愷他命1次（見警卷第
32-36頁）。嗣證人廖佳峯於原審審理時改證稱：「未向被告張洧茗購買愷他命，警詢時遭警方恐嚇若不照著說會有事，我會怕」（見原審卷第267-268頁）、「警察向我說米粉【指張洧茗】跟其他人已經指認我販賣毒品，警察說要把我轉為汙點證人，當時我因為不爽張洧茗咬我所以我也咬他，後來才知道是被警察騙，我覺得警察在耍我」等語（見原審卷第295-296頁），顯然證人廖佳峯就與案情有重要關係之事項為前後不符之陳述。
㈢證人即詢問證人廖佳峯103年4月2日檢舉筆錄之行政院海
岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局（下稱海巡署中區巡防局）查緝隊員 陳照景 於原審審理時證稱：廖佳峯筆錄由我詢問。一開始依照線索以為是廖佳峯在販賣毒品，但陸續傳喚相關證人到案說明，均沒有指控廖佳峯販賣毒品。在警方詢問時廖佳峯說毒品來源是向張洧茗所購得，檢察官叫我針對張洧茗部分繼續偵查。我當時提示廖佳峯與張洧茗之通訊監察譯文時，我不知道張洧茗販賣毒品予廖佳峯之事，當時對於行動電話門號0000000000號之持機人不清楚。廖佳峯說毒品是跟「米粉」購買，當時廖佳峯只有提到綽號「米粉」，沒有講到名字，廖佳峯另外有提供「米粉」使用車輛之資料，我當時不知道「米粉」使用車輛之車牌號碼、顏色。我在103年4月2日製作廖佳峯筆錄時，不知道綽號「米粉」就是被告張洧茗。我沒有在製作筆錄時向廖佳峯提到若不說是張洧茗販賣毒品給他，就會受到不利這樣的話。我在警詢時也沒有說過已經有人咬你，你還不承認之類的話，因為沒有人指證，我不需要這樣向廖佳峯講等語（見原審卷第420-
428頁）。㈣本件原係偵辦廖佳峯販賣毒品，因而對廖佳峯持用門號0000
000000號行動電話實施通訊監察（實施通訊監察期間：自10
3年1月13日起至同年4月10日止），嗣因證人廖佳峯於10
3年4月2日製作檢舉筆錄時，供述綽號「米粉」之人有販賣愷他命之情事，司法警察始檢具該筆錄及電話查詢單、通聯紀錄等資料，另向原審聲請對「米粉」持用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察，並經原審准許在案，而當時司法警察尚不知綽號「米粉」之人即係被告張洧茗等情，業據證人陳照景證述如前（見原審卷第420-428頁），又觀諸廖佳峯103年4月2日之檢舉筆錄內容，廖佳峯當時確實僅供述其毒品來源係綽號「米粉」之人（見警卷第35-36頁），可見司法警察於斯時尚不知綽號「米粉」之人之真實身分為何，且尚未查獲綽號「米粉」之被告，自無可能如證人廖佳峯於原審審理時所述係受司法警察欺瞞始製作檢舉筆錄。況證人廖佳峯於103年4月2日製作檢舉筆錄時，尚主動提及「米粉」之人駕駛車輛之廠牌、車牌號碼及顏色與其女友曾經墮胎之事情（見警卷第35-36頁），顯然非經員警誘導而有所謂配合員警辦案之情形，足見證人廖佳峯警詢陳述具有任意性無虞。
㈤另證人廖佳峯於103年4月2日製作檢舉筆錄及同日在檢察
官面前具結證述內容，距離其向被告購買愷他命之103年2月28日僅僅1個月，且其於103年8月6日接受員警調查及檢察官面前具結證述時仍均為相同證述，記憶顯較105年6月8日原審審理作證時更為深刻，且較無充裕時間供其權衡考量供詞之利害關係，亦未直接面對被告張洧茗而無人情壓力及外來干預，心理篤定、壓力負擔不大，較有可能據實陳述。又證人廖佳峯於原審審理時自承：「我跟張洧茗之前感情還不錯，現在很少連絡，今天是請張洧茗開車載我過來法院開庭，一路上一定會聊天」等語（見原審卷第274頁）。
證人廖佳峯既與被告已無密切聯繫，卻特意搭乘被告駕駛車輛前來作證，其在原審審理時所為證詞欲指訴被告販賣愷他命犯行，自會有所顧忌而有迴護被告之高度可能性，憑信性自然較警詢時為低。
㈥綜上，本院審酌證人廖佳峯警詢陳述之上開客觀環境及條件
等外部情狀，認證人廖佳峯警詢之證述，較其於原審審理時所為前後不一之陳述，顯有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其警詢中證言自有證據能力。
二、證人廖佳峯於偵訊陳述之證據能力；按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因當事人對於詰問權擁有處分之權能，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度台上字第1870號判決意旨可資參照）。又按為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（參考最高法院97年度台上字第405號判決意旨）。由前揭說明可知，在偵查中訊問證人，被告雖未對之行使反對詰問權，依刑事訴訟法15
9條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力。查，證人廖佳峯於偵查中之證述，係經檢察官以證人身分訊問，並於告以得拒絕證言之權利、具結之義務及偽證之處罰後，由其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，經具結擔保其證述之真實性，且證人廖佳峯於上開檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為；被告及其選任辯護人亦均未提出、主張任何可供證明證人廖佳峯於上開檢察官偵訊時經以供後具結擔保之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查；且證人廖佳峯於原審審理時，經傳喚到庭具結證述，並經檢察官、被告及辯護人進行交互詰問程序，業已保障被告對質詰問權之行使，而未影響其訴訟防禦權，復經原審審理、本院審理時，將證人廖佳峯之偵訊筆錄，提示並告以要旨，則證人廖佳峯於檢察官偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，自得採為本件證據，而有證據能力。
三、卷附如附表所示通訊監察譯文之證據能力：㈠按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期
徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。復按監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，始為合法。然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽」所取得之證據，如若係執行監聽機關自始即偽以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書，於其監聽過程中發現另案之證據者，因該監聽自始即不符正當法律程序，且執行機關之惡性重大，則其所取得之監聽資料及所衍生之證據，悉應予絕對排除，不得作為另案之證據使用。倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，即在通訊監察過程中，得知在本案通訊監察目的範圍以外之通訊內容，此種監察所得與本案無關之通訊內容，如涉及受監察人以外之人是否另有其他犯罪嫌疑時，依民國103年1月29日修正、同年0月00日生效之通訊保障及監察法第18條之1第
1項之規定，不得作為證據；但如於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可，則得作為證據。
㈡本件司法警察對證人即購毒者廖佳峯持用之0000000000號行
動電話門號實施通訊監察，係經原審核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象之原審103年聲監字第11號、103年聲監續字第43、76號通訊監察書及電話附表附卷可證（見103年度警聲搜字第489號卷《下稱警聲搜卷》第14頁-第16頁反面）。
㈢而如附表所示之通訊監察譯文，係103年6月29日之前，
本於原審核發通訊監察書而實施監聽取得，有原審上開通訊監察書及電話附表存卷可證。依通訊保障及監察法施行細則第35條第2項前段「於本法103年1月29日修正之條文施行前依法核發通訊監察書，仍應依修正條文施行前之法定程序執行通訊監察及報告執行情形」之規定，自不得將此部分已符合修法前規定之通訊監察所得之「另案監聽」內容溯及認為未符合新修正通訊保障及監察法第18條之1規定而排除證據能力。
㈣又按若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則
因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第158條之4之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制（即修正前之通訊保障及監察法）並未明文規定。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152條規定有學理上所稱之「另案扣押」，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失。則基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第5條第1項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用，最高法院97年度台上字第2633號判決意旨參照。經查，員警因偵辦廖佳峯涉嫌販賣毒品案件，依法向臺灣雲林地方法院檢察署聲請後，由該署檢察官以書面向原審聲請核發通訊監察書，准許自103年1月13日10時起至103年4月10日10時止，對廖佳峯持用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察監聽，而員警於執行通訊監察之過程中，偶然發現本件被告涉嫌販賣第三級毒品予廖佳峯之情事，業據證人陳照景證述在卷（見原審卷第420-427頁），並有 廖佳峰 103年4月2日檢舉筆錄可參，足認警方並非自始偽以「廖佳峯」違反毒品危害防制條例之罪名，惡意聲請核發通訊監察書並執行通訊監察，以達破獲本件販毒案件之目的。又警方執行監聽過程，偶然發現本件被告涉嫌販賣毒品，此部分並非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，鑒於偵查作為之浮動性，偵查機關無從事先預測或控制監聽內容及可能擴及之範圍，且通訊內容如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝，揆諸前揭與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，應容許監聽「廖佳峯」電話時偶然獲取之資料作為證據使用。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。除上開證據外，本判決其餘所引用之傳聞證據，均經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時中表示同意作為本案之證據（見本院卷第106-109頁），且迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及選任辯護人就該等供述證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
五、至本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體部分：
一、訊據被告 張洧茗固 承認扣案之搭配門號0000000000號SIM卡之白色HTC廠牌行動電話係由其持用，且於附表所示時間與證人廖佳峯通話後，有與證人廖佳峯在「00000000」見面等情不諱，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊沒有販賣愷他命給廖佳峯，案發當天伊係受廖佳峯請託，才帶廖佳峯去向藥頭「阿家」購買毒品云云。另辯護人為被告辯護稱：檢察官認被告販賣愷他命與廖佳峯，最主要是依據證人廖佳峯之證述，惟證人廖佳峯之證述前後不一，其證詞顯有瑕疵，又本件並無其他補強證據可佐證人廖佳峯之證述內容為真，無從認定被告張洧茗確有販賣愷他命之犯行。又縱使廖佳峯有交付1,000元給被告，讓被告幫其買毒品，至多僅係幫助施用毒品，亦不構成販賣毒品罪云云。
二、惟查：㈠被告張洧茗綽號「米粉」，於103年2月28日晚上10時49分
許，以其持用之門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之廖佳峯聯絡，2人於通話結束後之某時，在廖佳峯任職之「00000000」見面之事實，業據證人廖佳峯於警詢、偵訊及原審審理中證述綦詳（見警卷第35頁反面，103年度他字第114號卷一《下稱他114號卷一》第22頁，103年度他字第114號卷二《下稱他114號卷二》第19頁，原審卷第270-271、290頁），並有附表所示通訊監察譯文、原審103年聲監字第11號、103年聲監續字第43號、第76號通訊監察書及電話附表可憑，且為被告所不爭執（見原審卷第171-172頁），此部分之事實首堪認定。
㈡就上述通話之通訊監察譯文內容究指為何，證人廖佳峯於10
3年4月2日警詢時證稱：附表所示之通訊監察譯文是我打電話要跟「米粉」購買1,000元至2,000元之愷他命，後來他拿來我工作的○○○○○○給我（見警卷第35頁反面）；於同日偵訊時證稱：附表所示通話內容是要向「米粉」買愷他命，買1小包1、2000元，交易地點在○○○○○○，是一手交錢、一手交貨，有交易成功（見他114號卷一第22頁）；於103年8月6日警詢時證稱：我於103年2月起有向「米粉」（張洧茗）購買愷他命，我之前在○○○○○○工作，如果我有需求就連絡他帶毒品到店裡賣我，我通常都向他購買1,000元至2,000元（見警卷第33頁反面）；於同日偵訊時證稱：附表通話內容是我要跟他買愷他命，買1,000或2,000元，交易地點在我工作之○○○○○○，一手交錢、一手交貨，有交易成功等語（見他二卷第19頁），明確證述該通話之目的係與被告聯繫購買愷他命，且通話結束後，被告確有至「00000000」與其交易愷他命成功等情，核其所證向被告購買愷他命之交易經過均甚為明確，且無重大瑕疵，前後說詞未存有歧異不一之情，若非確有該些毒品買賣情事，當無可能於偵審中均為上開一致之陳述，況證人廖佳峯偵訊時之證述既均經具結以擔保證詞之真實性，衡情其應無就向被告購買愷他命之細節俱故為虛偽不實陳述之可能，當無設詞誣陷被告之必要。況被告亦不否認附表所示通訊內容係廖佳峯欲向其購買愷他命（見原審卷第
171頁），佐以被告供承：伊有向廖佳峰收取1,000元及交付愷他命予廖佳峯（見原審卷第128、129頁），益徵證人廖佳峯前開所證其確有向被告購買愷他命之事應非子虛。再觀之被告及證人廖佳峯均不否認之如附表所示之通訊監察譯文，雖僅顯示廖佳峯致電被告相約會面之情，未明確提及購買毒品乙事，亦無一般毒品交易常見之暗語，然販賣毒品為法所明禁並嚴加查緝，是現今販賣毒品之人，為避免所使用之電話遭司法警察及偵查機關通訊監察而有高度警覺，在電話中對於販賣、購買相關毒品之名稱、種類、數量及金額常以諸多代號或其他正常名詞或簡要稱呼替代，甚且雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，根本毋庸於電話中提及毒品名稱、種類、數量、金額，藉以規避查緝，而刻意以模糊語句或暗語溝通，故其間之對話通常短暫且隱晦，是上開通訊監察譯文內容適與一般毒品交易者均係僅以電話聯繫約定見面，其餘內容隻字未提之情節相符，且被告亦自承前揭通訊監察譯文係廖佳峰要向 伊買愷 他命等語（見原審卷第
171頁），是前揭通訊監察譯文當為其等間毒品交易之對話無訛，自應得補強證人廖佳峯之上開證述，佐證其證述之可信性。
㈢證人廖佳峯有施用愷他命之習慣，業據其證述明確（見警卷
第32-35頁至第35頁，他114號卷一第21-22頁，他114號卷二第18-19頁，原審卷第267頁），又證人廖佳峯於103年8月6日經警採尿送驗，結果呈愷他命、去 甲基愷 他命陽性反應，有雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告在卷可佐（見警卷第80頁、第86頁），可見證人廖佳峯確有施用愷他命之行為而有購買愷他命之需求；被告亦有施用愷他命之習慣，為其自承不諱（見警卷第12頁，他114號卷二第69頁），其於103年8月6日為警採集尿液送驗，結果呈愷他命、去甲基愷他命陽性反應，亦有雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告附卷足憑（見警卷第79頁、第82頁）可憑，被告確有取得愷他命之管道甚明。從而，證人廖佳峯上開所證述向被告購買愷他命1次之情，應堪以採信。
㈣被告雖否認有販賣愷他命與證人廖佳峯，並以前詞置辯，惟：
⒈被告對於附表所示通訊監察譯文內容後相約見面之目的，
先於警詢中辯稱：我未曾販賣過愷他命予廖佳峯，都是我跟廖佳峯買才對。當天是廖佳峯要我去他店裡，將我之前交易時欠他的錢還給他（見警卷第18頁反面）；於偵查中辯稱：
他【廖佳峯】介紹他朋友賣給我，我再介紹我朋友賣給他【廖佳峯】（見他114號卷第73頁）；復於原審行準備程序時改辯稱：當天我是跟廖佳峯一起去西螺的城堡向1個20幾歲的男生購買愷他命，我沒有販賣愷他命予廖佳峯云云（見原審卷第128-130頁、第171-172頁），被告關於該次通聯之目的之供述，前後反覆，辯解已屬可疑。
⒉證人廖佳峯於原審審理時翻異前詞，改稱：「我沒有向被告
購買愷他命，我在警詢及偵查中指訴被告販賣毒品，是因當時警察跟我說如果我不承認我會有事情，卡到販賣、轉讓，我當時年輕會害怕」（見原審卷第267-269頁）、「警察跟我說被告講我賣毒品，如果我不認一認會很嚴重，害我以為是被告說我賣毒品，所以我不爽被告，我因此配合警察亂講。後來我才知道是被警察耍」（見原審卷第295頁）、「我當天跟張洧茗通電話，是要去向綽號 小樂 的傳播妹買毒品。我跟小樂不熟，請被告幫我聯絡小樂後，被告開車載我一起去買。當天買幾包、多少錢、在哪裡買我都忘記了」（見原審卷第271-274頁）。證人廖佳峯於原審審理時證述內容與其2次警詢及2次偵查中具結證述內容均大相逕庭、南轅北轍而未能相合，就其證述係受員警欺騙及配合員警辦案等節，業據本院認為不可採，已詳述如前。辯護人雖另辯護以證人廖佳峯所述受員警欺騙及配合員警辦案之事，不是103年
4月2日由海巡署陳照景製作警詢筆錄那次，可能是西螺分局接手海巡署案件後之事，應該是兩件事情（見原審卷第42
8頁、第450頁）。證人廖佳峯雖於103年8月6日上午11時53分許，至雲林縣警察局西螺分局西螺派出所製作警詢筆錄，惟依證人廖佳峯證述：「（你今日因為何事接受警察人員調查詢問筆錄？）因警察人員偵辦販毒案，告知我所持有之0000000000號行動電話與販毒者有連絡交易情形，而持臺灣雲林地方法院檢察署所核發之勤股103年他字第114號傳票，於103年8月6日11時，在我出租套房當場出示傳票給我看，通知我到西螺分局西螺派出所接受調查訊問。」等語（見警卷第32頁），佐以同日員警係持原審103年聲搜字第
466號搜索票至被告住處執行搜索，堪認員警係因監聽被告持用之行動電話後，於當日執行搜索被告並同步傳喚購毒者廖佳峯到案說明。西螺分局員警當日既係偵辦被告販賣毒品案件，自無動機及必要要向證人廖佳峯講述有關「張洧茗陳稱係廖佳峯販賣毒品予伊而要求配合辦案」之情事，辯護人上開質疑亦無足憑採。
⒊再證人廖佳峯於原審證述與被告共同前往購買愷他命之對象
係綽號小樂之女生（見原審卷第270-273頁），與被告辯稱係向20多歲的男生購買（見原審卷第172頁），亦有明顯出入，且證人廖佳峯於警、偵時從未提及與被告一同向其他人購買毒品之事，亦未提及賣毒者實另有其人，故其於原審審理中忽翻異前詞，已屬可疑，而本院衡酌證人廖佳峯於警詢、偵查中證述內容，因距離交易時間較近尚無餘裕編撰不實情節而為陳述，且無被告在場之心理壓力，較諸其於原審作證時被告同時在場，其在警詢、偵查中之證述自較坦然乙節業已析述如前，是證人廖佳峯於原審審理時翻異前詞，顯係迴護被告之詞，不足採信，證人廖佳峯於警詢、偵查中之證述顯屬真實而較為可採。
⒋毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購
買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院104年度台上字第2566號判決意旨參照）。辯護人雖以前詞為被告辯護，然本院係依憑證人廖佳峯前揭警詢、偵查證詞及附表所示通訊監察譯文與被告和證人廖佳峯施用愷他命之尿液檢驗報告等證據資料，本於推理之作用予以綜合判斷，資以認定被告販賣愷他命之事實，並非僅以證人廖佳峯之陳述為唯一證據。雖依附表所示通訊監察譯文所載內容，僅有被告與證人廖佳峯相約見面，並未敘及交易細節。惟一般而言，購毒者與販毒者均明知毒品交易涉及刑責十分嚴重故溝通時避談與毒品交易相關用語，核與一般常理無違。再參以附表通訊監察譯文內容，證人廖佳峯僅向被告提及「你在哪」、「你先來我店裡找我啦」等語，始終未表明所為何來，被告卻可立即領略其意思，彼此對談心領神會，益徵上開對話並非單純見面之邀約，而係被告與證人廖佳峯談論買賣愷他命之通話無訛。又此譯文與證人廖佳峯警詢、偵查之證述及被告及證人廖佳峯施用愷他命之紀錄等證據綜合判斷後，已足認定上開犯罪事實，揆諸前揭說明，足資作為證人廖佳峯警詢及偵查證述之補強證據。辯護人稱證人廖佳峯警詢、偵查證述內容有瑕疵及無其他補強證據之辯護，實無理由。
⒌又辯護人稱：縱使廖佳峯有交付1,000元給被告，讓被告幫
其買毒品，被告至多僅係幫助施用毒品，亦不構成販賣毒品云云。然被告所述其與證人廖佳峯係一同去向他人購買愷他命之辯解，並無可採，已如前述，且依證人廖佳峯於警詢、偵訊所證述內容，證人廖佳峰確係向被告購買毒品，而非委託被告向他人購買，足徵雙方間自有買賣交易關係甚明。至被告或可能因無存貨，而再轉向其他上游之藥頭調貨，但此亦係被告與該上游藥頭之買賣關係，要與被告與證人廖佳峯
2人間之買賣關係無涉。是辯護人上開所辯，亦無足採。㈤我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以
重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院104年度台上字第407號判決意旨參照）。被告雖否認販賣愷他命予廖佳峯，惟我國對毒品之販賣查緝甚嚴，販賣毒品刑度極重，被告向上游購入毒品亦需付出鉅資，不無成本壓力，苟非為圖販賣以賺取價差或量差營利，尚無甘冒刑責鋌而走險，大費周章向上手購入愷他命後，再將之以原價轉售予證人廖佳峯之理，堪認被告主觀上有販賣毒品之營利意圖無訛。
㈥關於本件被告販賣愷他命之金額、時間之說明：
⒈被告與證人廖佳峯交易愷他命之實際金額，因證人廖佳峯於
歷次警詢及偵查中均稱係交易1、2000元，基於罪疑惟輕原則，本次交易金額應認定為1000元。
⒉起訴書雖記載被告於103年2月28日晚間11時30分許，前往
廖佳峯工作之「○○○○○○」內，販賣約1,000元之愷他命1包予廖佳峯（見起訴書第2頁），惟本件被告及證人廖佳峯均未陳明本件實際見面交易毒品之時間，故本件交易毒品之時間只能認定係「103年2月28日晚上10時49分通聯後某時」，附此敘明。
㈦綜上所述，被告及辯護人上開所辯難認有理，均不足採信。
本件事證明確，被告販賣第三級毒品之犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第
4條第3項業經修正，經總統於104年2月4日以華總一義字第10400013411號公布施行，並自同年月6日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，將徒刑部分由有期徒刑5年以上提高至有期徒刑7年以上，經比較新舊法，修正後之規定顯較不利於被告，依前開刑法第2條第1項前段規定，自應適用其行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定處斷。
㈡按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三
級毒品，不得非法持有（純質淨重超過20公克以上）、販賣。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。再按毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布後，已於第11條第5項增列「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」之規定，是現行法就持有第三級毒品超過淨重20公克以上者，方有刑罰之規定，本件被告因販賣而持有之第三級毒品愷他命之淨重因無證據證明純質淨重已超過20公克，故本件被告販賣第三級毒品，自無持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決要旨參照）。
四、上訴駁回之理由：㈠原審以被告所犯販賣第三級毒品之犯行事證明確，適用修正
前毒品危害防制條例第4條第3項之規定，並審酌被告明知毒品對於國民身體健康之戕害，竟為販賣愷他命之犯行，助長國內施用毒品歪風，嚴重危害社會治安及國民健康，被告張洧茗犯後否認犯行之態度（被告固得基於防禦權之行使而否認犯行，本院亦不得以此作為加重量刑之依據，但此與其餘相類似、坦承全部犯行的案件相較，自仍應在量刑予以參酌、區別，以符平等原則），應予非難，惟念及被告並無前科，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，本件販賣之對象僅1人、金額為1,000元，尚非屬中大型盤商，兼衡被告高中肄業之智識程度，自陳將前往醫院擔任看護工作，未婚、無子女，與母親、祖父母同住之家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑6年。核其認事用法並無違誤，量刑部分亦無明顯濫用裁量之處。
㈡原審就沒收部分，繼而說明：
⒈刑法沒收相關規定於104年12月30日修正公布，依刑法施行
法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行生效，其中增訂第38條之1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第1項）。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（第2項）。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第3項）。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（第4項）。
犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（第5項）。」，第1項之立法理由謂：為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。另刑法第2條第2項亦同時修正明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，立法理由亦表示：「此次修正已明定沒收為獨立之法律效果，確認沒收已不具刑罰本質，專章中既未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性」，並指明「任何人都不得保有犯罪所得」是長久存在的普世基本法律原則，而犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，法理上本不在其財產權保護範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序，且尚有新增刑法第38條之2過苛條款等規定予以調節，兼顧比例原則，是以，本案依修正後刑法第2條第2項規定，應直接適用修正後刑法沒收之相關規定。
⒉刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施
行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」，是刑法關於沒收之規定既已全盤修正，除特別法有另對刑法修正後之沒收規定特別規範外，均應回歸刑法一體適用。毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，上開條文業於105年6月22日修正公布，依同條例第36條規定，於105年7月1日施行，以資因應上開刑法施行法第10條之3之施行及沒收修正為獨立之法律效果後之修正，其修正理由以：「係為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。原條文第1項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」，足見毒品危害防制條例第19條為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中如該當該條規定，自應優先適用，其餘之沒收事項，則回歸刑法沒收之相關規定。
⒊犯罪所得部分：
被告販賣愷他命之所得1,000元，雖未扣案，惟揆諸上開說明，就販賣毒品所得之沒收應回歸適用刑法沒收章之規定，爰依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收之，復為貫徹不法利得之剝奪，併依同條第4項之規定，諭知上開犯罪所得，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒋供犯罪所用之物部分：
附表編號⒈之行動電話，係犯被告犯販賣愷他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，應予宣告沒收。
⒌其餘附表編號⒉至⒍所示之扣案物均與本件犯行無關，均不予宣告沒收之。
⒍本院審核原審就沒收之適用及宣告，亦無適用法律錯誤之情形。
㈢被告上訴意旨，猶執前詞否認販賣第三級毒品犯行，而指摘
原判決不當云云，然被告所為前揭辯解並無可採，已詳見前述，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國106年2月23日
刑事第三庭審判長法官陳珍如
法官吳志誠法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡曉卿中華民國106年2月23日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表（通訊監察譯文）：
┌──────┬───────────────┬───────┐│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──────┼───────────────┼───────┤│103年2月28│Ａ：0000000000（廖佳峯）│出處：警卷第35││日晚間10時│Ｂ：0000000000（張洧茗）│頁反面││49分許├───────────────┤│││Ａ：你在哪││││Ｂ：我要去台中內││││Ａ：你先來我店裡找我拉││││Ｂ：好拉││└──────┴───────────────┴───────┘附表（扣案物）┌──┬──────┬────┬──────┬────────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│所（持）有人│備註│├──┼──────┼────┼──────┼────────────┤│⒈│HTC白色行動│1支│張洧茗│門號0000000000號│││電話│││IMEI碼000000000000000│├──┼──────┼────┼──────┼────────────┤│⒉│小米黑色行動│1支│張洧茗│門號0000000000號│││電話│││IMEI碼000000000000000││││││（與本案無關）│├──┼──────┼────┼──────┼────────────┤│⒊│疑似愷他命粉│1包│張洧茗│與本案無關│││末││││├──┼──────┼────┼──────┼────────────┤│⒋│愷他命香菸│1支│張洧茗│與本案無關│├──┼──────┼────┼──────┼────────────┤│⒌│夾鏈袋│1包│張洧茗│與本案無關│├──┼──────┼────┼──────┼────────────┤│⒍│愷他命吸食工│1組│張洧茗│與本案無關│││具││││└──┴──────┴────┴──────┴────────────┘