裁判字號：臺灣高雄地方法院105年聲字第1288號刑事裁定
裁判日期：民國105年03月30日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定105年度聲字第1288號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人陳志清上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（105年度執聲字第769號），本院裁定如下：
主文陳志清所犯如附表所示之叁罪，所處各如附表所示之刑，應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人陳志清因違反毒品危害防制條例等3罪，先後經判決確定如附表所示之刑，應依刑法第53條及第51條第5款之規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第47
7條第1項之規定，聲請裁定等語。
二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。次按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，但如個案適用修正前後新、舊法規定之結果，並無有利或不利之情形者，即無適用刑法第2條第1項為比較新舊法之問題，應適用現行有效之修正後規定（最高法院著有96年度臺上字第4039號判決、97年度第2次刑事庭會議決議意旨可資參照）。查本件受刑人陳志清為如附表編號1、2所示之行為後，刑法第50條關於合併處罰之規定業經修正，並經總統於民國102年1月23日以總統華總一義字第00000000000號令公布，於同年月25日施行，修正前刑法第50條之規定為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後則改為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，是經比較新舊法之規定，修正後條文並未更動本文部分，僅加入但書及第2項規定，且修正後但書之規定，乃針對得易科罰金、易服社會勞動之罪與不得易科罰金、易服社會勞動之罪，可否合併處罰之情形加以修正。查本件受刑人所犯如附表編號1、2所示之2罪雖均係於上開條文公布施行前所犯，然其所犯如附表編號1至3所示之3罪刑均係得易科罰金之罪，則尚無上開但書規定之適用，因之適用新舊法之結果，並無有利或不利之情形，故依上開最高法院判決及決議意旨，自毋庸為新舊法之比較，而應逕行適用修正後刑法第50條之規定即可，合先敘明。
三、又按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑。復按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院分別著有59年臺抗字第367號、80年臺非字第47
3號判例要旨可資參照。再按犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受有期徒刑6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金；數罪併罰之數罪均得易科罰金，其應執行之刑逾有期徒刑6月者，亦適用上開易科罰金之相關規定，刑法第41條第1項前段及同條第8項亦規定甚明。
四、經查，受刑人因犯如附表編號所示之違反毒品危害防制條例等3罪，先後經本院分別判處如附表所示之刑，且各於如附表所示之日期分別確定在案，其中如附表編號1、2所示之
2罪，業經本院以103年度審易緝字第11、12號定應執行有期徒刑10月確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及相關刑事判決（即本院103年度審易緝字第11、12號、104年度審易緝字第23號）各1份在卷可稽。綜上所述，經核檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，爰依前揭說明，在上開外部性及內部性界限範圍內，裁定如主文所示之應執行刑；又如附表所示之3罪，均屬最重本刑5年以下有期徒刑之刑之罪，且分別宣告之有期徒刑均在6月以下而得易科罰金，雖本件所定應執行之刑已逾有期徒刑6月，惟揆諸前開說明，仍應依刑法第41條第1項前段及同條第8項之規定，得易科罰金。因之，茲就上開所定應執行之刑，併諭知如主文所示之易科罰金折算標準。
據上論斷，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，裁定如主文。
中華民國105年3月30日
刑事第二十一庭法官許瑜容以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內，向本院提出抗告書狀敘述抗告之理由抗告於臺灣高等法院高雄分院。
中華民國105年3月31日
書記官蕭家玲附表：
┌─────┬────────┬────────┬────────┐│編號│1│2│3│├─────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├─────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑6月│有期徒刑6月│有期徒刑6月│├─────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│101年9月19日下│101年12月28日凌│103年2月7日下│││午7、8時許│晨某時許│午6時5分許為警│││││採尿2、3日前│├──┬──┼────────┼────────┼────────┤││法院│臺灣高雄地方法院│臺灣高雄地方法院│臺灣高雄地方法院││├──┼────────┼────────┼────────┤│最後│案號│103年度審易緝字│103年度審易緝字│104年度審易緝字││事實││第11、12號(聲請│第11、12號(聲請│第23號││││書漏載12號)│書漏載12號)│││審├──┼────────┼────────┼────────┤││判決│103年3月4日│103年3月4日│104年5月12日│││日期││││├──┼──┼────────┼────────┼────────┤││法院│臺灣高雄地方法院│臺灣高雄地方法院│臺灣高雄地方法院││├──┼────────┼────────┼────────┤││案號│103年度審易緝字│103年度審易緝字│104年度審易緝字││確定││第11、12號(聲請│第11、12號(聲請│第23號││判決││書漏載12號)│書漏載12號)│││├──┼────────┼────────┼────────┤││判決│103年3月4日│103年3月4日│104年5月12日│││確定││││││日期││││├──┴──┼────────┼────────┼────────┤│備註│如附表編號1、2│如附表編號1、2│得易科罰金。│││所示之2罪，業經│所示之2罪，業經││││本院以103年度審│本院以103年度審││││易緝字第11、12號│易緝字第11、12號││││定應執行有期徒刑│定應執行有期徒刑││││10月，得易科罰金│10月，得易科罰金││││確定。│確定。││└─────┴────────┴────────┴────────┘