裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上易字第189號民事判決
裁判日期：民國105年08月02日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決105年度上易字第189號上訴人 連吉詠 （DefretiereGuillaume）訴訟代理人 張慶宗 律師複代理人 何孟育 律師
謝逸文 律師被上訴人 連珮雯 訴訟代理人 邢建緯 律師複代理人 施驊陞 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年2月25日臺灣臺中地方法院104年度訴字第2989號第一審判決提起上訴，本院於105年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參拾玖萬肆仟伍佰捌拾元，及自民國一百零四年十一月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠兩造原為夫妻，嗣於民國103年11月20日在臺灣臺中地方法
院（下稱臺中地院）102年度婚字第825號、103年度婚字第41號離婚案件中，達成和解離婚。在兩造婚姻關係存續時，被上訴人明知上訴人與訴外人 林孟瑾 並無通姦行為，且兩造有「開放性婚姻關係」之協議，竟以上訴人與林孟瑾發生性關係為由，主張侵權行為之法律關係，起訴請求上訴人賠償精神慰撫金新臺幣（下同）120萬元，並聲請假扣押，由臺中地院102年度司執全字第727號執行事件，於102年7月4日查封上訴人所有門牌號碼臺中市○○區○○街○○○號0、0樓房地（下稱系爭房地）在案（下稱甲假扣押事件），上訴人為此提供擔保120萬元而免為假扣押，嗣該案之本案損害賠償訴訟經法院判決被上訴人敗訴確定，被上訴人並撤銷甲假扣押事件。又兩造前於101年12月18日曾就離婚、子女監護等事項簽立協議，嗣因協議所附停止條件無法成就，致不生效力。且被上訴人復未依兩造之約定償還銀行之貸款，上訴人為免系爭房地遭拍賣，乃委託 仲介 出售，被上訴人竟以上訴人出售系爭房地已違反兩造之協議為由，主張依兩造之協議，起訴請求上訴人給付違約金150萬元，並聲請假扣押，由臺中地院102年度司執全字第809號執行事件，於102年8月14日查封系爭房地在案（下稱乙假扣押事件），嗣該案之本案給付違約金訴訟經法院判決被上訴人敗訴確定，被上訴人並撤銷乙假扣押事件。再者，被上訴人對上訴人之婚後財產知悉甚詳，明知兩造之夫妻剩餘財產實無差額，復於102年11月5日起訴請求上訴人給付剩餘財產分配600萬元，並聲請假扣押，由臺中地院102年度司執全字第1205號執行事件，於102年11月6日查封系爭房地在案（下稱丙假扣押事件），嗣該案之本案分配剩餘財產訴訟，經被上訴人撤回起訴後，被上訴人並撤銷丙假扣押事件。
㈡被上訴人撤銷甲、乙、丙假扣押事件，顯見其係藉由假扣押
，不法侵害上訴人對系爭房地行使所有權之權利，依民事訴訟法第531條第1項規定，被上訴人應賠償上訴人因假扣押所受損害。而於被上訴人聲請乙假扣押事件前，上訴人業與訴外人 萬美華 就系爭房地訂立買賣契約，並收受訂金，萬美華於獲悉系爭房地遭查封，恐系爭房地遭拍賣，即要求解約並請求損害賠償，嗣上訴人為此賠償萬美華因簽約所支出之增值稅、房屋稅及印花稅合計7萬580元，及經法院判決認定因上訴人債務不履行應賠償萬美華所受損害32萬4000元，則上訴人對萬美華負賠償責任，並非「純粹」經濟上之損失，自屬受有損害，且該損害實係被上訴人聲請乙假扣押事件所致，其間當有因果關係甚明，被上訴人自須對上訴人負損害賠償之責。又被上訴人多次聲請對上訴人系爭房地假扣押，致上訴人之親友鄰居誤解上訴人違法，並使系爭房地之買受人心生恐懼而要求解約，使上訴人之財產、名譽及與各往來銀行間信用嚴重受損。被上訴人聲請假扣押之行為，故意過失不法侵害上訴人之財產權、名譽權、信用權等法益而情節重大，爰依民事訴訟法第531條、民法第184條第1項及第195條規定，求為命被上訴人給付上訴人因萬美華解約而賠償之39萬4580元及精神慰撫金60萬元（即甲、乙、丙假扣押事件，每件各請求精神慰撫金20萬元），共計99萬4580元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人99萬4580元，及自起訴狀繕本送達翌日（104年11月7日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：㈠民事訴訟法第531條規定之損害賠償責任，雖不以債權人有
故意、過失為必要，然債務人所受損害仍應與債權人之假扣押行為有因果關係為限，上訴人雖賠償萬美華39萬4580元，然此係因上訴人自身行為所致，難認與被上訴人之假扣押行為間有因果關係。況甲假扣押事件，上訴人已提供擔保免為假扣押後，始將系爭房地出售予他人，故甲假扣押事件，應與上訴人所主張之損害無因果關係；而丙假扣押事件，則係發生在上訴人已賠償39萬4580元予萬美華之後，故丙假扣押事件亦與上訴人所主張之損害無涉。另依民法第18條第2項規定精神慰撫金以法律有特別規定者為限，始得請求之，民事訴訟法第531條第1項之損害賠償責任，應不包含上訴人所主張之精神慰撫金60萬元。
㈡上訴人賠償萬美華39萬4580元係純粹經濟上損失，非民法第
184條第1項前段之保護範圍，上訴人以民法第184條第1項前段為請求權基礎，顯無理由。又被上訴人並無何侵害上訴人財產權、信用權、名譽權之故意或過失，就甲假扣押事件，被上訴人係以侵權行為法律關係向上訴人請求損害賠償120萬元，並聲請假扣押，而上訴人與林孟瑾有發生性行為屬實，只因被上訴人喪失告訴權，致刑事判決公訴不受理，故被上訴人聲請甲假扣押事件，係合法有據。就乙假扣押事件，因上訴人未依兩造之協議，將系爭房地所有權移轉予兩造之未成年子女，更於102年7月22日將系爭房地出售予萬美華，被上訴人本得依兩造協議向上訴人請求給付違約金150萬元，並獲臺中地院102年度訴字第2803判決支持，足見被上訴人請求上訴人給付150萬元違約金，亦非全然無因，且上訴人執意與萬美華簽約，導致其對萬美華負債務不履行之損害賠償責任，上訴人此部分所受損害，係因上訴人自身之行為所致，要與被上訴人之假扣押行為間，無因果關係，上訴人自不得請求此部分之損害賠償。就丙假扣押事件，因被上訴人訴請與上訴人離婚，並請求上訴人給付剩餘財產差額之分配，被上訴人對上訴人之婚後財產，一無所悉，惟於訴訟中經兩造各自陳報財產進行會算後，被上訴人認無請求剩餘財產差額分配之實益，即主動撤回此部分請求，足見甲、乙、丙假扣押事件，被上訴人均係為合法保全自己之債權而依法提出，屬權利之正當行使，自無不法可言，上訴人之請求無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造原為夫妻，於103年11月20日在臺中地院102年度婚字第825號、103年度婚字第41號離婚案件中，達成和解離婚。
㈡被上訴人於兩造婚姻關係存續期間，以上訴人與林孟瑾發生
通姦行為，破壞婚姻維繫基礎，依侵權行為之法律關係向上訴人起訴請求賠償精神慰撫金120萬元，並聲請甲假扣押事件，於102年7月4日查封系爭房地，上訴人為此提供擔保120萬元而免為假扣押，嗣該案之本案損害賠償訴訟經法院於103年2月26日判決被上訴人敗訴確定，被上訴人並於104年9月16日撤銷甲假扣押事件。
㈢臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以上訴
人與林孟瑾2人於101年12月17日23時許，在臺北市○○區○○○路○○○巷○○號上訴人之租屋處內姦淫1次，涉犯刑法第239條前段之通姦罪嫌提起公訴（該署102年度偵字第1492號），嗣經臺中地院於103年2月26日以被上訴人對於上訴人之通姦行為已有事前之「縱容」行為，依刑法第245條第2項之規定及刑事訴訟法第239條第1項之規定，應已不得對上訴人提出通姦罪之告訴，是被上訴人之告訴權應已喪失，故被上訴人對上訴人提出通姦罪之告訴，自不生告訴之效力，從而其提起告訴，核非適法，並以102年度易字第1253號刑事判決公訴不受理在案。
㈣兩造前於101年12月18日曾就離婚、子女監護等事項簽立協議。
㈤上訴人所有系爭房地，前於100年4月20日向渣打國際商業銀
行（下稱渣打銀行）貸款250萬元，設定最高限額抵押權300萬元，因上訴人係法國人，始以被上訴人名義辦理貸款，貸款於100年5月3日撥入被上訴人帳戶後，上訴人僅領出200萬元，其餘50萬元留存在被上訴人帳戶內作為清償本息用，上訴人又於101年1月20日、7月2日及8月14日各匯50萬元、20萬元及50萬元，合計120萬元至被上訴人渣打銀行文心分行帳戶。嗣後因上開抵押借貸未繼續繳款，而遭渣打銀行催收，並聲請拍賣抵押物。
㈥上訴人委託仲介在591拍賣網發布出售系爭房地之訊息（見原審卷第108、109頁）。
㈦被上訴人又以上訴人出售系爭房地而違反101年12月18日兩
造之協議為由，主張依兩造之協議，起訴請求上訴人給付違約金150萬元，並聲請乙假扣押事件，於102年8月14日查封系爭房地，嗣該案之本案給付違約金訴訟經法院於104年8月19日判決被上訴人敗訴確定，被上訴人並於104年9月16日撤銷乙假扣押事件。
㈧被上訴人於102年11月5日以對上訴人有剩餘財產差額之分配
請求權，起訴請求上訴人給付600萬元，並聲請丙假扣押事件，於102年11月6日查封系爭房地，嗣該案之本案分配剩餘財產訴訟，經被上訴人於104年8月10日撤回起訴，被上訴人並於104年9月16日撤銷丙假扣押事件。
㈨上訴人於102年7月2日與訴外人 周湧豐 就系爭房地簽訂買賣
契約，將系爭房地售予周湧豐，然因周湧豐資金不足，又於同年月22日將系爭房地買受人變更為萬美華，嗣萬美華獲悉系爭房地因乙假扣押事件查封，恐系爭房地隨時遭到拍賣，故要求解約並請求損害賠償，上訴人因而給付賠償萬美華因買賣系爭房地所支出之增值稅、房屋稅及印花稅合計7萬580元，並經臺中地院102年度訴字第3385號判決上訴人須賠償萬美華32萬4000元確定在案。
四、兩造爭執之事項：㈠上訴人依民事訴訟法第531條第1項規定，就被上訴人之假扣
押執行行為，請求損害賠償，有無理由？㈡上訴人是否因被上訴人之假扣押執行行為受有損害？若有，
損害數額多少？該損害與假扣押執行間有無相當因果關係？㈢上訴人依民法第184條第1項、第195條第1項規定，就被上訴
人之假扣押執行行為，請求損害賠償，有無理由？
五、得心證之理由：㈠上訴人得依民事訴訟法第531條第1項規定，就被上訴人之假扣押執行行為，請求損害賠償：
⒈按侵權行為固以故意或過失侵害他人之權利為成立要件，
惟關於假扣押裁定，因自始不當而撤銷，或因民事訴訟法第529條第2項（按92年2月7日修正時移列至第4項）及第530條第3項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，同法第531條定有明文，故債權人所負此項賠償損害責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生，債務人賠償請求權之成立，即不以債權人之故意或過失為要件（最高法院58年臺上字第1421號判例參照）。次按假扣押之裁定，債權人得聲請撤銷之，民事訴訟法第530條第3項定有明文。又依同法第531條規定，假扣押裁定因第530條第3項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害。債權人所負此項賠償損害責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生，不以債權人之故意或過失為要件。而民事訴訟法第530條第1項規定「假扣押之原因消滅、債權人受本案敗訴判決確定或其他因假扣押之情事變更者，債務人得聲請撤銷假扣押裁定」，乃係為保護債務人而設；至於債權人聲請撤銷假扣押裁定，原可隨時為之，於假扣押之原因存在或假扣押之情事未變更，仍有保全之必要，而債權人聲請撤銷假扣押裁定時，既仍不免依民事訴訟法第531條第1項規定，負損害賠償責任，則於本案訴訟敗訴確定，其請求權經法院否認後聲請撤銷假扣押裁定之情形，尤應依該規定負賠償責任。另本院（最高法院）67年臺上字第1407號判例雖謂「民事訴訟法第531條所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷，係指對於假扣押裁定抗告，經抗告法院依命假扣押時客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷之情形而言，若係因本案訴訟敗訴確定而撤銷該裁定，僅屬因命假扣押以後之情事變更而撤銷，尚非該條所謂因自始不當而撤銷」，惟該案事實係假扣押債權人受本案敗訴判決確定後，「債務人」聲請撤銷假扣押裁定，第二審認債權人受敗訴判決確定，假扣押又因而撤銷，即屬民事訴訟法第531條第1項所稱假扣押因自始不當而撤銷之情形，債務人得依該項規定請求賠償，本院（最高法院）認其見解不當而為上開說明。該案既係「債務人」聲請撤銷假扣押裁定，自不得援引該判例，謂債權人於本案訴訟敗訴確定後聲請撤銷假扣押裁定者，亦應解為命假扣押以後之情事變更而撤銷，無民事訴訟法第531條第1項規定之適用（最高法院100年度臺上字第989號、101年度臺上字第1833號判決要旨參照）。
⒉又按假扣押制度係為保全將來之強制執行而設。債權人之
請求如經本案判決其勝訴確定或取得與確定判決有同一效力之執行名義而以之就假扣押之標的聲請執行法院為強制執行，即屬權利之正當行使，對於債務人因假扣押或供擔保所受之損害，當無賠償責任可言（最高法院94年度臺上字第50號判決），而債權人於本案判決其敗訴確定，債權人依民事訴訟法第530條第3項聲請撤銷假扣押裁定時，應負無過失賠償責任，依同法第531條之規定，債權人應賠償債務人因假扣押所受之損害（最高法院89年度臺上字第672號判決、92年度臺上字第2813號、98臺上字第1658號判決要旨參照）。是債權人聲請撤銷假扣押者，除其本案之請求為正當者外，應依民事訴訟法第531條規定，賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，債權人所負此項賠償損害責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生，債務人賠償請求權之成立，即不以債權人之故意或過失為要件。經查被上訴人對上訴人所有系爭房地向臺中地院聲請
甲、乙、丙假扣押事件，而其於本案訴訟敗訴確定後，聲請撤銷甲、乙假扣押事件，於撤回本案訴訟之起訴後，聲請撤銷丙假扣押事件等事實，為兩造所不爭執（見兩造不爭執之事項㈡、㈦、㈧），並經本院調閱相關案件查明屬實，依上說明，上訴人依民事訴訟法第531條規定，請求被上訴人賠償其因假扣押所受之損害，即非無據。
㈡上訴人是否因被上訴人之假扣押執行行為受有損害？若有，
損害數額多少？該損害與假扣押執行間有無相當因果關係？⒈上訴人因萬美華解約而賠償之39萬4580元部分：
⑴按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實
，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年臺上字第481號判例參照）；至所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院98年度臺上字第1953號判決參照）。⑵查上訴人於102年7月22日與萬美華就系爭房地簽訂買賣
契約，將系爭房地售予萬美華後，嗣萬美華獲悉系爭房地因乙假扣押事件查封，恐系爭房地隨時遭到拍賣，故要求解約並請求損害賠償，上訴人因而給付賠償萬美華因買賣系爭房地所支出之增值稅、房屋稅及印花稅合計7萬580元，並經臺中地院判決上訴人須賠償萬美華32萬4000元確定在案等情，為兩造所不爭執，並有臺中地院102年度訴字第3385號判決可稽（見原審卷第69-79頁），堪信為真。足見系爭房地確因乙假扣押事件由被上訴人查封，致無從依約履行。被上訴人雖辯稱上訴人前開所受損害係因其自身行為所致，難認與被上訴人之假扣押行為間有因果關係云云，然根據前開臺中地院102年度訴字第3385號判決理由記載，系爭房地係因乙假扣押事件由被上訴人查封，致上訴人自陷於給付不能，萬美華主張上訴人應就系爭房地負給付不能損害賠償之責，應屬有據，並認上訴人應賠償萬美華所受損害搬家費用2萬4000元及違約金30萬元，核屬正當等語，有該判決書可稽（見原審卷第77頁背面至78頁），則被上訴人前開抗辯，顯無可採。
⑶基上，上訴人因給付不能對萬美華負債務不履行之損害
賠償責任，並賠償萬美華39萬4580元（即70580＋324000＝394580），即為上訴人因乙假扣押事件未能履約所受之損害，且與被上訴人實施乙假扣押事件間具有相當因果關係，是上訴人就此部分損害請求被上訴人負賠償責任，核屬有據。
⒉精神慰撫金60萬元部分：
按人格權受侵害時，以法律有特別規定者為限，始得請求慰撫金，此觀民法第18條第2項規定即明，民事訴訟法第531條第1項係規定債權人應賠償債務人因假扣押所受之損害，未有債務人得請求給付精神慰撫金之規定；且假扣押係債權人為保全金錢或得易為金錢請求之請求，所為之保全程序，假扣押債務人如因假扣押受有損害，得請求賠償之範圍，自亦以財產上之損害為限，上訴人依民事訴訟法第531條規定，請求被上訴人給付精神慰撫金，難謂正當。況本件上訴人係以其與被上訴人間有前述侵權行為、違反兩造協議及請求剩餘財產分配等情為由，對上訴人為甲、乙、丙假扣押事件，而被上訴人為假扣押之聲請時，關於假扣押所由之原因事實均僅單純陳述兩造間滋有上開糾葛，並未有其他足以貶抑上訴人社會評價之指摘等情，有聲請狀在卷為憑（見原審卷第7-8頁、第30-32頁、第60-61頁），揆諸前揭說明，此舉應無損於上訴人在目前社會評價，是以上訴人主張甲、乙、丙假扣押事件侵害其名譽權或信用權，請求慰撫金60萬元云云，要屬無據。
㈢上訴人不得依民法第184條第1項、第195條第1項規定，就被
上訴人之假扣押執行行為，請求損害賠償⒈按因侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失
不法侵害他人權利，或故意以背於善良風俗之方法，如損害於他人為成立要件，此觀民法第184條第1項規定即明，所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。因之故意或過失以聲請法院實施假扣押之手段，侵害他人權利之情形，必須行為人對於其聲請假扣押係屬侵權行為之事實，明知並有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違反其本意，或怠於善良管理人之注意，始足當之。又被上訴人為確保其損害賠償權，而聲請假扣押，不能謂其主觀上有故意以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人，蓋假扣押究屬債權人依法保全其債權得受清償之正當方法，何有背於善良風俗方法之可言（最高法院76年度臺上字第2724號、78年度臺上字第1040號裁判要旨參照）。
⒉本件被上訴人以上訴人與林孟瑾有發生性行為，應負侵權
行為責任，為保全其債權請求乃聲請甲假扣押事件，而上訴人與林孟瑾之姦淫行為，業臺中地檢署檢察官提起公訴，後因以被上訴人對於上訴人之通姦行為已有事前之「縱容」行為，已不得對上訴人提出通姦罪之告訴，由臺中地院認被上訴人提起之告訴，核非適法，判決公訴不受理在案，並因而使甲假扣押事件之本案損害賠償訴訟，經法院判決被上訴人敗訴確定等情，為兩造所不爭執，並有臺中地檢署102年度偵字第1492號起訴書、臺中地院102年度易字第1253號刑事判決及102年度附民字第329號刑事附帶民事判決可稽（見原審卷第106頁、第132-139頁、第18-19頁），可知被上訴人係認其對上訴人確有侵權行為之損害請求權存在為依據，而訴訟制度之濫用，固有成立侵權行為可能，仍須加害人就利用訴訟制度藉以侵害被害人權利或利益有相當認識始足當之，本件上訴人並未舉證證明被上訴人係基於惡意或有何故意濫用訴訟制度而聲請甲假扣押事件，則其主張被上訴人聲請甲假扣押事件係屬侵權行為，尚屬無據。
⒊又訴訟標的權利之存否，客觀上富爭議性，非俟訴訟確定
無法判斷，而提起訴訟之人主觀上復確信其權利存在時，即難以本案訴訟敗訴確定之結果，逕認提起訴訟之人有何故意或過失。本件兩造前於101年12月18日曾就離婚、子女監護等事項簽立協議，上訴人並委託仲介在591拍賣網發布出售系爭房地之訊息（見原審卷第108、109頁），及與周湧豐、萬美華簽訂買賣契約等情，為兩造所不爭執，則被上訴人因上訴人未依兩造之協議，將系爭房地所有權移轉予兩造之未成年子女，更出售系爭房地，被上訴人乃依兩造協議向上訴人請求給付違約金150萬元，亦曾經臺中地院判決認被上訴人之請求尚非無據，有該法院102年度訴字第2803號判決可稽（見原審卷第39-49頁），則被上訴人聲請乙假扣押事件，即非全然無因，尚難以本案訴訟敗訴確定之結果，遽認其有侵權行為之故意或過失。
⒋按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除
婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。依前項規定，平均分配顯失公平者，法院得調整或免除其分配額。剩餘財產差額之分配請求權，自請求權人知有剩餘財產之差額時起，2年間不行使而消滅。自法定財產制關係消滅時起，逾5年者，亦同。民法第1030條之1第1、2、4項亦有明定。本件被上訴人因訴請與上訴人離婚，並請求上訴人給付剩餘財產差額之分配，乃一合法權利行使，則被上訴人信賴其對上訴人有剩餘財產差額之分配請求權，為保全將來債權之順利實現，依法聲請丙假扣押事件，係行使保全程序之權利行為，難認係不法利用假扣押程序故意或過失侵害上訴人之權利，更非有何故意以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人；此外，上訴人就被上訴人有何故意或過失不法侵權行為之要件，並未舉證以實其說，則其依民法第184條第1項、第195條第1項規定請求被上訴人賠償因假扣押所受之財產及非財產上所受損害，自難憑採。
㈣末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件上訴人對被上訴人之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，既經上訴人起訴而送達訴狀，被上訴人迄未給付，當應負遲延責任。是上訴人併予請求自起訴狀繕本送達被上訴人（於104年11月6日送達，見原審卷第100頁）之翌日即104年11月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，核無不合，應予准許。
㈤綜上所述，上訴人依民事訴訟法第531條第1項之規定，請求
被上訴人給付39萬4580元，及自104年11月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國105年8月2日
民事第七庭審判長法官饒鴻鵬
法官李平勳法官楊國精以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官李宜珊中華民國105年8月2日