裁判字號：臺灣臺東地方法院106年易字第303號刑事判決
裁判日期：民國106年11月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺東地方法院刑事判決106年度易字第303號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告葉明仁上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度毒偵字第493號、第505號），被告於準備程序中為有罪之陳述，本院裁定以簡式審判程序審理，判決如下：
主文葉明仁施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實及理由
一、本件除證據部分補充記載：「被告葉明仁於本院審理時之自白」外，其餘均引用如附件檢察官起訴書之記載。
二、依現行毒品危害防制條例第20條、第23條規定，施用第一級毒品犯罪者，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、100年度台非字第28、51號判決意旨參照）。查本案被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，於執行完畢後5年內再犯施用毒品罪，業經追訴及判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內已再犯施用毒品之罪，並經追訴、處罰，則被告本件犯行雖係在強制戒治執行完畢釋放5年以後，亦與毒品危害防制條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形有別，本件既經檢察官起訴，自應依法追訴審理。
三、論罪科刑部分：
(一)甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，此觀諸該條例第2條第2項第2款規定甚明，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
又被告施用毒品前持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。
(二)累犯加重：
1.按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。
2.次按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力（最高法院10
3年度第1次、第104年第7次刑事庭會議決議意旨參照）。
3.經查：被告前於民國①102年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以102年度審訴字第2941號判決判處有期徒刑8月確定，於103年10月28日入監執行，於「104年6月21日」執行完畢；②於103年間因施用毒品案件，經本院以103年度訴字第54號判決判處有期徒刑9月確定；③上開編號①②案件，經本院於104年8月10日以104年度聲字第244號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，指揮書刑期起算期日為
103年10月28日，執畢日期為「105年2月21日」；④又於
104年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以104年度審易字第310號判決判處有期徒刑6月確定，指揮書刑期起算期日為105年2月22日，執畢日期為「105年8月21日」；⑤上開編號③④案件經接續執行，於「105年2月24日」假釋付保護管束出監，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑4月12日，於106年6月26日入監執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。惟因被告故意犯本案犯罪之時間，係在所犯編號①案件執行完畢5年以內，揆諸前開最高法院104年度第6次刑事庭會議決議意旨，應認仍構成累犯；且被告所犯上開編號③案件雖與④案件合併計算假釋最低執行期間，然其中③案件執行期滿日為「105年2月21日」，有前揭前案紀錄表在卷可稽（本院卷1第13頁背面），是上開③案件之徒刑既已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之④案件徒刑，揆諸前開最高法院103年度第1次、第104年第7次刑事庭會議決議意旨，縱然監獄將已執行期滿之案件與尚在執行之案件合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響上開編號③案件已執行完畢之效力，是被告於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(三)又刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。經查被告雖另因違反毒品危害防制條例案件而遭通緝，然為警緝獲時，並未查獲被告持有毒品或吸食器等物品，且未對其採尿送驗，尚乏確切根據足以對其產生合理懷疑之際，被告即於警詢中主動供承本件施用第二級毒品之事實，且接受裁判等情，有卷附之被告警詢筆錄1份可佐，足認被告於警方尚乏確切之根據時，被告即自白上開施用第二級毒品犯行，並接受裁判，應認符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。至被告固於偵訊時，供出本案施用之毒品來源為趙○安，惟經檢察官查證後，並無查得相符之資料，亦無因此查獲該毒品上游或共犯，有臺灣臺東地方法院檢察署106年10月17日東檢德黃106毒偵493字第16502號函文在卷可稽，被告即無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用，附此敘明。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因多次施用毒品犯行而送觀察、勒戒、判刑及執行完畢，仍不知悛悔，復再施用毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，對社會之危害較小，並考量其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的僅在求得一己快感，審理中自陳從事打零工及回收等工作，每月收入約新臺幣2萬多元，須與其他5名兄弟共同分擔高齡82歲母親在安養院的費用，且須照顧及撫養罹肝硬化之同居人，教育程度為小學肄業（警卷第14頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、至本件被告施用毒品所使用之玻璃球吸食器雖為其所有，惟於施用後已丟棄，此據被告於本院審理中陳述在卷（見本院卷第35頁），該物品既未經扣案，復無積極證據足認現尚存在，亦無必予沒收之必要，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第310條之2、第454條第2項、第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條、第41條第1項前段判決如主文。
本案經檢察官林家瑜到庭執行職務。
中華民國106年11月9日
刑事第一庭法官朱貴蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官陳憲修中華民國106年11月9日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。