裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院100年重侵上更(二)字第8號刑事判決
裁判日期：民國101年08月29日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決100年度重侵上更(二)字第8號上訴人即被告甲男選任辯護人 吳漢成 律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺東地方法院96年度訴字第86號中華民國97年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署95年度偵字第1833號），提起上訴，判決後經最高法院第2次發回，本院更為判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲男（姓名年籍詳卷）與警卷代號000000000號女子（民國00年00月生，姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）之母親（警卷代號000000000Ｃ，姓名年籍詳卷，下稱Ｃ女）係事實上夫妻關係，自民國95年3月間起，即與Ｃ女、Ａ女及Ｃ女之女兒即警卷代號000000000Ｄ（Ａ女之妹妹，姓名年籍詳卷，下稱Ｄ女）、警卷代號000000000Ｂ（Ａ女之姊姊，姓名年籍詳卷，下稱Ｂ女）同住在臺東縣臺東市（詳址在卷），屬於家庭暴力防治法第3條第2款同居關係之家庭成員關係。於95年5月28日星期日上午9時許，甲男見同居人Ｃ女外出工作、Ｂ女外出參與基本學力測驗（下稱基測），僅有自己年邁（約90幾歲）重聽之父親、Ａ女及年幼懵懂之妹Ｄ女在家中，其明知Ａ女為未滿14歲之少女，竟起淫念，基於強制性交之犯意，進入Ａ女房內，以身體壓制Ａ女身體，動手將Ａ女身著之短褲、內褲脫至胯下處，並以右手中指插入Ａ女陰道內性侵得逞，Ａ女驚嚇之際，遂大聲喊叫「妹妹！」欲向睡在另一房間之Ｄ女呼救（惟Ｄ女因熟睡未醒），甲男始放棄再續為性交行為，並於告知Ａ女不得將所發生之事告訴別人後離開Ａ女房間。嗣Ａ女受辱後，即於當日先在粉紅色廣告紙上書寫其遭甲男以手指插入陰道性侵之事，並於當晚其姊Ｂ女考完基測返家後，將前開廣告紙條交與Ｂ女，再經由其妹Ｄ女轉交與其母Ｃ女，希冀Ｃ女能予正視並秉公處置，然Ｃ女卻未予重視，使Ａ女認為母親偏袒同居人甲男；繼而於同日晚上又在學校家庭聯絡簿上記載「IWhy一定要『活在』這個世界上？"死"不是比較好嗎？對吧？hate自己!hate這個family!Why要多你一個？ㄘㄠˋ!閃啦!想死ing…」等語，以抒憤怨之情。嗣於95年5月30日國中導師龔○○（斯時Ａ女就讀國一下學期）因發現Ａ女於家庭聯絡簿上書有上開文字，驚覺有異而報警處理，始悉上情。
二、案經臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
然按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。同法第159條之2亦有明定。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字第4365號判決意旨參照）。另所謂「有較可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。經查：
㈠被告之辯護人爭執證人即被害人Ａ女於警詢時所為之陳述為
傳聞證據，無證據能力云云。然查證人Ａ女於警詢及原審審理時之陳述，雖有前後不一之情形，而妨害性自主案件通常均於加害人與被害人獨處之情況下發生，有其秘密不公開之特殊性，僅有加害者及被害者知情，鮮有第三人得以共見共聞，因此通常僅有被害人之指述為認定加害人犯罪事實有無之依據。而證人Ａ女為本案之被害人，就上訴人即被告甲男對其妨害性自主之過程最為清楚，是其陳述自屬證明被告犯罪事實存否所必要。又證人Ａ女之所以會前往警局錄供，係因其學校導師於其家庭聯絡簿發現上開文字而查覺有異，始報警處理，並非證人Ａ女主動至警局報案，且其於警詢時，有社工員李ＯＯ陪同製作筆錄，此有警詢筆錄在卷可稽（見警卷第8頁），證人Ａ女既有社工員陪同，心情應屬較為平和而無外力干擾，且證人Ａ女於警詢時因有社工員陪同，亦不致發生員警於製作筆錄時，有何以不法方式取供之情事，是Ａ女於警詢中之自由陳述，可認係出於Ａ女之真意。揆之上開規定，證人Ａ女於警詢時之陳述應認有證據能力。
㈡另被告之辯護人再爭執Ｂ女、Ｄ女於警詢所言為審判外之陳
述及Ａ女所寫之廣告紙均屬傳聞證據，亦無證據能力云云。茲查Ｂ女於警詢所為之陳述，確係被告以外之人於審判外之言詞，屬傳聞證據，而無證據能力；而Ｄ女並未於警詢時到場為任何陳述，且Ａ女所書寫之廣告紙，因已交給Ｃ女，而Ｃ女並未將該廣告紙提出，故檢察官亦未將該廣告紙列為證據，是辯護人爭執Ｄ女於警詢之陳述（實則Ｄ女未曾至警局製作筆錄），及Ａ女所寫之廣告紙部分均屬傳聞證據而無證據能力等語，容有誤會，併予敘明。
㈢被告之辯護人提出證人Ａ女於本院更一審審理期間所寫之紙
條為證，然檢察官爭執上開紙條屬被告以外之人，於審判外所為之書面陳述，應無證據能力等語。經核上開紙條確係被告以外之人於審判外之書面陳述，屬傳聞證據，應認無證據能力。
二、次按現行刑事訴訟法改採改良式當事人進行主義，當事人對傳聞證據有處分權，於刑事訴訟法第159條之5第1項規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4所定傳聞證據之例外情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦賦予其證據能力。而所謂「當事人於審判程序同意作為證據」，其同意權人，依同法第3條之規定，係指檢察官、自訴人及被告而言，不包含當事人以外之代理人或辯護人，此觀之同條第2項擬制同意權人包含當事人、代理人或辯護人之規定自明。又為刑事審判之集中審理，使訴訟程序密集而不間斷地進行，於同法第273條第1項規定，法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為該條項各款規定事項之處理，期能使審判程序密集、順暢。故當事人已於準備程序依同法第273條第1項第4款表示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示復無瑕疵可指者，原則上應不許其撤回同意，以符訴訟程序安定性、確實性及審理集中化之要求（最高法院95年度台上字第7349號判決意旨參照）。本件被告及其辯護人於原審準備程序時，除就證人Ａ女、Ｂ女於警詢及偵查中之證述屬審判之陳述，表示無證據能力外，對於Ａ女在學家庭聯絡簿影本之證據能力並不爭執，且同意作為審判庭調查證據使用，且迄於原審言詞辯論終結前，亦未聲明異議，有原審準備程序筆錄及審判筆錄在卷可稽（見原審卷第84、138頁）。而被告之辯護人於本院更一審99年9月15日行準備程序時，固改稱Ａ女所寫之家庭聯絡簿為傳聞證據而無證據能力云云，然檢察官就此則仍列為證據，顯見檢察官不同意被告及其辯護人撤回其於原審所為同意之意思表示。又被告及其辯護人就其所為撤回同意，並未釋明具有何正當理由，則依上開最高法院判決意旨，其等於本院翻異前詞而爭執上開書證之證據能力，即非可採，應認Ａ女所寫之家庭聯絡簿影本仍具證據能力。
三、復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上本屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人Ａ女、Ｂ女就其等於檢察官偵查中所為之陳述，均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，並無上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。原審辯護人雖亦爭執證人Ａ女、Ｂ女於偵查時所為之陳述均為傳聞證據，均無證據能力云云，要無可採。
四、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案以下所引用之證據，除上開辯護人所爭執之證據已如前述外，被告及辯護人於原審準備程序中均表示沒有意見，同意作為證據，且迄於本院言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形。本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲男矢口否認有何檢察官所指之加重強制性交犯行，辯稱：當天是因伊本要出去工作，又折返家中拿車子鑰匙，恰見Ａ女從伊房間出來，因為她有偷錢之習慣，伊以為她進去房間偷錢，所以伊才追她；追到Ａ女房間門口，伊不敢進去，他們的房間伊從來不進去，伊就用手抓她，剛好手拉到Ａ女之衣服及褲子，因為她褲子本就穿得比較鬆比較低，就快要掉下來，伊伸手一拉，拉到Ａ女短褲及內褲，拉下到膝蓋處；後來伊問Ａ女進到伊房間拿什麼東西，她說沒有，只有拿伊之收音機，伊告訴她最好以後不要未經過伊同意就進去拿，她沒有說什麼；後來伊就打她屁股，當時她褲子還未穿上，伊轉頭就外出工作了；當時伊打她屁股1、2下，打她的時候，也只以右手輕輕打她，沒有聽到她喊痛，伊絕對沒有以手指插入Ａ女陰道；應係案發前2、3天，Ａ女和她姐妹們在家很吵，伊叫她們小聲一點，她們講不聽，伊有用竹掃把的竹枝打她們的腳，她因這樣就怨恨在心云云。
二、按妨害性自主案件通常均於加害人與被害人獨處之情況下發生，有其秘密不公開之特殊性，因此通常僅有被害人之指述為認定加害人犯罪事實有無之依據，故被害人之心理狀態須予以澄清，然此之澄清非必依賴實際證據，而係藉由心理專家之協助，方能找出真相，因而審判者心證之取得，與其他案件相較，難度高出許多，而本案之證據所呈現之情形亦有上述類似之情況，是對於證人Ａ女於警詢、檢察官偵查時、原審審理時之證述，及被告之辯解，均須詳加比較評估，以確認證人Ａ女之陳述為何，並判斷其是否有誣陷被告之理由，再輔以其他間接事證以佐其證述是否有瑕疵，藉此以釐清案情。經查：
㈠證人即被害人Ａ女於警詢時證稱：伊在95年5月28日星期日
早上9時許在家中伊房間內，當時伊躺在房間床上聽音樂，叔叔（即被告甲男）走進來問伊在做什麼，伊回答他伊在聽音樂，他就直接走向伊，壓在伊身上對伊性侵害。他先用身體壓伊，然後動手脫伊的短褲及內褲，用手摸伊下體，用右手手指插入伊之陰道，又用嘴巴親伊之下體，伊當時大喊「妹妹！」，想叫伊妹妹過來，他就馬上離開伊房間，且告訴伊不得將此事告訴別人；伊當時被壓住沒辦法推開，伊喊伊妹妹時，伊妹妹還在睡覺，沒有趕過來。5月28日案發當晚伊將此事寫成紙條給二姊（即Ｂ女）看，二姊就告訴伊的媽媽，伊的媽媽告訴伊，叔叔是在和伊玩，伊在案發當晚的聯絡簿上寫了伊恨這個家、伊想死的話，導師看見就問伊，並將此事通報社會局等語（見警卷第6、7頁）。其於檢察官偵查時則證稱：伊當時在伊房間聽音樂，被告跑進來，就直接跳上來跨坐在伊身上，壓在伊身上，他雙膝蓋壓著伊的雙手，他的手摸伊的下體，手直接把褲扣打開，伸入伊的內褲內，摸伊的下部，他用中指插入伊之陰道內，伊就大叫妹妹，妹妹在睡覺沒有聽見，被告就離開了，事後伊躲在房間內，等晚上才向姊姊說，當時伊用字條告訴姊姊，伊姊姊才告訴媽媽等語（見偵卷第11、12頁）。嗣於原審審理時到庭證述：當天早上好像9點多，伊在房間聽音樂，甲男進來伊房間問伊在幹嘛，伊就說伊在聽音樂，他就突然趴上來，他就摸伊，伊就叫，當時伊妹妹在睡覺，後來他就走開了。當天甲男是摸伊下面，伊下半身穿運動短褲，裡面有穿內褲，他有用手指伸入伊之陰道，但伊不知是用右手或左手食指伸入，短褲沒有扣子，他是由上往下伸進，被他欺負這件事伊有寫紙條，是中文加上英文，先給伊姊姊Ｂ女看，之後她拿去給媽媽，紙條內容伊忘記了，是寫甲男對伊不禮貌的事情，媽媽有來問伊發生何事，媽媽看著紙條一直問伊，伊邊哭邊講甲男摸伊，媽媽有看到紙條內容，媽媽當時跟伊說甲男是跟伊玩的。伊當時在聯絡簿上寫那些話就是甲男當天欺負伊的這件事情，伊寫在聯絡簿上就是想要跟老師講，希望老師處理；甲男當時有無親伊之下體、有無摸伊胸部、伊穿的短褲有無褲扣及有無強脫伊的褲子，因時間太久，伊忘記了，但他的手指確實有伸進去，手指插入一點點，插入的時間應該很短，伊感覺嚇一跳，伊很害怕，叫伊妹妹；發生此事後伊會對甲男有點害怕，看到他就遠離，不會跟他有交集；伊沒有同意甲男這樣做，他壓在伊身上，伊沒辦法活動，他身體壓著伊的腳，腳要踢也沒辦法踢，伊用雙手一直把伊的褲子拉上來，他壓制伊之後，伊身體正面與他身體的正面是正對著，伊的褲子被脫到一半，被脫到跨下之高度，後來因為伊大叫妹妹，伊一大叫，甲男就離開房間了；經伊閱覽其警詢及偵查筆錄後，確認均屬實在，無任何需要更正之處等語（見原審卷第127至136頁）。由此可知，被害人除清楚指出伊遭性侵之日期即為95年5月28日，更說明當天係星期日，其母Ｃ女於警詢時及其姊Ｂ女於偵查中亦均明白表示當日為Ｂ女參與國三基測之日期（見警卷第15頁、偵卷第22、23頁），凡此均經本院翻閱95年日曆本及查明該年度國中基測之舉行日期（為5月27、28日兩天）無訛，是其所陳之遭性侵時間相當明確，非只單單日期乙項而已，應無記錯日期之可能；至關於家庭聯絡簿上其書寫如事實欄所載之該段情緒文字之日期雖然顯示於95年5月26日星期五之欄位中，然從一般市售或學校發給家庭聯絡簿之設計格式以觀，每週只有五個欄位，並非七個欄位，因此一般學生都會將正常上學日即星期一至星期五各該日功課、生活札記及師長雙向溝通事項等逐一記載於該五個欄位之中，遇有星期六及星期日所發生事項而需與老師特別溝通或分享者，一般都會將之併載或補記於週五之欄位內，此為育有國中生子女且簽過家庭聯絡簿之家長所皆知，是被害人之所以會將5月28日星期日上午遭到性侵害之後，於當晚以文字抒發憤怨情緒（亦帶有向外人透露求救訊息之作用）寫在5月26日之家庭聯絡簿生活札記欄位上，實係受上開家庭聯絡簿印製格式之限制，當不難理解，此之所以導師會於5月30日星期二（此經證人Ａ女於原審審理時證稱：家庭聯絡簿伊是星期日寫的，星期二〈即指5月30日〉早上學藝收聯絡簿放在講台，老師就在教室批改等語明確，見原審卷第136頁）始在該家庭聯絡簿之相同日期欄位上批註「Why？發生什麼事？」之評語（見警卷第18頁）表示關心，實不足為奇，殊無辯護人及最高法院本次發回所指摘歧異不合理之處。
㈡至於遭受性侵後之情緒抒發，從被害人所書寫之文句中，雖
無一語涉及描寫其遭性侵之具體內容，惟細稽該文字內容，顯已透露出其對母親一意姑息未能秉公處理，致伊對目前家庭充滿怨恨及有尋短之意思，衡其重點，除了藉以抒發自己不滿、憤怒之情緒外，於心理學之另一層意義，亦兼有以含蓄隱諱但又令人不得不正視之方式向外透露求救警訊，此之所以伊於原審審理時才會證稱：「（問：當時妳為何在聯絡簿上寫妳討厭自己，討厭家庭，為什麼要多妳一個，妳為何寫這些話？）就是這件事情，就是被告當天欺負我的這件事情，我寫在聯絡簿上就是想要跟老師講，希望老師處理。」等語（見原審卷第128頁），稽其所證不但翔實肯定，且將抒發情緒之文字與其遭性侵乙事構成連結，符合經驗邏輯，非可認為其所用以抒發情緒而寫之文句，必然要出現與其遭性侵害相關之赤裸裸字眼，始得作為被告犯罪之補強證據，是關此所為之指摘，亦屬牽強（試問被告在書寫該段文字時，有想那麼多嗎？有想到要如何寫才能讓被告入罪嗎？）。㈢綜觀證人Ａ女上開於警詢、檢察官偵查及原審審理時之證詞
，對於被告如何以其手指頭插入伊陰道對之為強制性交犯行，陳述內容甚為詳細。且證人Ａ女於原審審理時，亦以證人身份到庭作證，並明確證稱其於警詢、檢察官偵查時所為之證述均屬事實（見原審卷第134、135頁）。雖其於原審審理時就本案之若干細節，證述內容稍有出入（如就被告係以何隻手指頭插入伊陰道等節），然人之記憶力本由大腦特定區域主宰（例如：長期記憶永久儲存在「顳葉」，程序式記憶儲存在「殼核」，潛意識的創傷記憶可能存在「杏仁核」；詳見「大腦的秘密檔案〈MappingtheMind〉」，RitaCarter著， 洪蘭 譯，2007年12月1日初版20刷，遠流出版事業股份有限公司出版發行，第260頁以下），對於經歷之事件，經過信息加工後儲存於記憶中，部分為短期記憶，部分為長期記憶，有關事件之細節、瑣碎或先後順序部分，常因對於當事人有不同程度之意義（此亦涉及事件發生當時當事人之生理、心理狀態，例如事件發生當時是驚恐或是冷靜，也會影響記憶之作用），而隨時間經過或遺忘或扭曲或錯置，此在隔時重複陳述及交互詰問過程中尤其屢見不鮮，而長期記憶部分，則對於當事人較具意義，故能清晰呈現，此部分如非蓄意捏造，且情節符合邏輯，即可認其信息加工過程未經扭曲，如又與情境相合，則能認與事實真相相符。故關於證人之證述，如僅挑剔細節、瑣碎或先後之扭曲或錯置，據以指摘證人之證述存有瑕疵，遽認一概不能採信，衡非事理之平，並有害真實之發現。本件證人Ａ女所述前揭矛盾出入之處，或屬細節之出入，或屬瑣碎之遺忘；然衡以Ａ女關於被告對之為性侵之主要情節，則為一致之證述，且所述事件發生之邏輯無誤，又與當時情境相合，其證述之矛盾出入，應屬記憶之侷限所致，為自然現象，自難據以動搖被告曾對Ａ女為妨害性自主行為之認定。甚且，Ａ女就被告有以手指頭插入其陰道對其為性交之行為，於警詢、偵查及原審審理時均堅指不移，並對被告如何乘其在房內聽音樂時，進入其房間對其為妨害性自主之關鍵事項，始終指述如一，並於原審審理時再次確認警詢、偵查中證述內容之真實性，苟非真有上開情事，Ａ女又如何願意將其個人名節隱私曝露無遺，再查事發距Ａ女至原審作證時已近2年光景，焉能苛求其對於前開性侵枝節清楚一致交代而無絲毫反覆，稽其仍在原審再次明確擔保其證詞之真實性，可見Ａ女所述應屬真實可採。況本件被告為被害人Ａ女母親之同居人，平日Ａ女尚且與其母親、姊妹與被告同住一屋，共同生活，衡情並無任何恩怨仇隙，且參證人Ｂ女即Ａ女之姐曾到庭證稱：被告與其姐妹們平日相處情形不錯（見原審卷第113頁），其母Ｃ女亦在庭證稱：本件案發前，Ａ女與被告互動情形很好各等語（見原審卷第122頁），既此，則Ａ女實無任何設詞誣陷被告之動機，其證詞誠屬可信甚明。辯護人固然為被告辯護稱：因Ａ女手腳不乾淨，曾被逮到偷錢而遭被告責打教訓，故而對被告懷恨在心，觀之儼然成理，然推敲其用意，應屬被告事後為顛覆被害人指控之憑信性所為卸責矇混之詞，要無可採。
㈣又按認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，即綜合
各種間接證據，依其所得心證而為事實之判斷，且該間接證據在直接關係上足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，非法所不許（最高法院29年上字第3362號、30年上字128號、32年上字第67號及32年上字第288號判例意旨參照）。又因性侵害案件直接證據之取得，本即異常困難，乃此類案件之特質，故常需要依賴其他輔助證據，就本件而言，又是發生在被告及證人Ａ女之房間內。因此須佐以下列證據，證明證人Ａ女之證述並無瑕疵而堪採信：
⒈證人Ａ女於上開時、地遭被告以手指插入其陰道而強制性交
得逞後，即於同日將上開遭受侵害情事，書寫於粉紅色廣告紙條上，當晚並交與考完基測返家之姊姊Ｂ女觀看，再由Ｂ女經由妹妹Ｄ女轉交與其等之母親Ｃ女過目等情，業經Ａ女於歷次供陳中證述一致在卷；核與證人Ｂ女於偵查中具結證稱：95年5月28日當天伊去參加學測（應係基測之誤），回來的時候是Ａ女告訴伊說她在自已房間裡，叔叔（即被告）早上進去她房間後摸她胸部，手就伸到她的下體，當時她是用紙條寫給伊看，伊看到之後就請小妹（即Ｄ女）拿紙條給媽媽看等語（見偵卷第22頁）；再於原審審理時結稱：伊當天早上7點多去參加學測（應係基測之誤），是同學的家人載伊去的，晚上回到家之後，Ａ女將她寫的紙條拿給伊看，就哭著跑回自己房間，紙條內容寫著甲男去她房間，說甲男摸她，還摸她胸部，還有以他的手指插入Ａ女的下面，說她不知道怎麼辦，還有就是Ａ女不想待在家裡；Ａ女拿紙條給伊，伊看後就叫Ｄ女拿紙條給媽媽看，Ｄ女就跟著媽媽去Ａ女房間，當時伊沒進去Ａ女房間，伊人在自己房間，等Ｄ女從Ａ女房間回來後，Ｄ女告訴伊Ａ女一直哭等情（見原審卷第111、112、118頁）；及證人Ｄ女於原審審理時證稱：事發當天晚上，Ａ女有寫紙條給Ｂ女，內容有英文、有中文，中文好像是摸Ａ女哪裡，還有好像Ａ女想去死的意思，Ａ女紙條交給Ｂ女，又轉交給媽媽，媽媽去Ａ女房間問Ａ女，叔叔有無對她怎麼樣，伊有跟著進去，當時Ａ女就一直哭，Ａ女跟媽媽講叔叔不是拍她屁股，是摸她的生殖器，她當時是邊哭邊講等語（見原審卷第104、107、108頁），觀諸其等證述主要內容與Ａ女所陳亦均相符。再查證人Ｃ女於其歷次供述中，亦均證稱Ａ女確有書寫紙條，並交到伊手上之事實（見警卷第14頁、原審卷第122頁）。而Ａ女會將思緒內容書寫於紙條上，以表達自己想法之方式，亦與其本身之個性有關，恰與證人Ｃ女所證陳：Ａ女平日個性孤僻、不愛講話、不好溝通等語不謀而合（見警卷第15頁、原審卷第122頁）。由此可知，Ａ女遭受被告性侵害後，即將遭受性侵害乙事書寫於紙條上，透過文字輾轉經姊妹Ｂ女、Ｄ女交與其母Ｃ女過目，並希望母親正視秉公處理等情，當屬確有其事。嗣因Ａ女感覺未獲母親重視，滿腹委屈，乃又於當天晚上，在家庭聯絡簿生活札記欄上書寫「IWhy一定要『活在』這個世界上？"死"不是比較好嗎？對吧？hate自己!hate這個family!Why要多你一個？ㄘㄠˋ!閃啦!想死ing…」等語乙節，亦經證人Ａ女到庭證述明確，並有上開家庭聯絡簿節本影本1紙在卷可憑（見警卷第18頁）。另參以遭受與自己具有家屬關係之人強制性交之被害人，或者由於內在之心理因素，或者由於犯罪人係自己所處家庭之重要成員，擔憂說出實情會遭他人嘲笑，或害怕因而招致異樣眼光，或不再能享有以往平靜生活，是其不願或不敢向外人明白說出不可告人之秘密，乃被害人不同於向其母親反應求救之前述紙條書寫方式，而未將其遭性侵之過程以赤裸裸之文字具體表現於必須交給學校之家庭聯絡簿上，稽之並不悖於常情。況除被害人自己之因素外，親屬是否秉公處事之態度亦會左右被害人之態度，此由Ａ女於原審審理時所證：伊母親說被告是在跟伊玩的，伊心裡很難過（Ａ女陳述當時掉眼淚），伊感覺母親是站在被告那邊等語（見原審卷第131頁），即不難想見其當時深感委屈而欲尋短之情。
⒉再查被害人Ａ女之處女膜亦呈現6點鐘方向陳舊裂傷等情，
此有95年6月6日馬偕紀念醫院臺東分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份附卷為憑（見警卷後附牛皮信封袋內文件），益見被害人Ａ女之前開指證，應非子虛。辯護人雖指稱：依被害人於原審所為「甲男手指一點點插入，插入時間應該很短。」之證述，果若屬實，則被告以手指插入其陰道僅一點點，且插入時間很短，如何造成如馬偕紀念醫院臺東分院96年7月20日 馬院東 乙字第0960006209號函（見原審卷第45頁）所指：因「過度插入性性行為、曾經生產過或局部受到外力撞擊」而產生之處女膜裂傷，原判決採證顯有矛盾云云。惟查所謂造成處女膜陳舊性裂傷可能原因為：有過插入性行為（原函誤繕為有過度插入性行為）、曾經生產過或局部受過外力撞擊，處女膜傷口似表皮外傷一般，一週之內即會癒合而形成陳舊性裂傷等情，除有馬偕紀念醫院臺東分院於96年7月20日以馬院東乙字第0960006209號來函說明外，並經該院於101年3月20日以 馬院東醫 乙字第1010001397號來函更正明確（見原審卷第45之2頁、本院更二卷第61頁）。況查本件被害人係在全無防範之情形下，突遭被告以手指插入陰道性交，此從其曾證稱：當時感覺嚇一跳，伊很害怕等語（見原審卷第131頁），即可得悉。證人Ａ女在驚嚇之餘，何能精準判斷被告是否僅將手指插入其陰道一點點，恐有可疑？且本件案發時間為95年5月28日上午，被害人Ａ女前往醫院驗傷時間則為同年6月6日，其間相距已有10日之久，是被害人Ａ女於10日之前所受處女膜新傷迄至驗傷當時以陳舊性裂傷之形態呈現，實與上開醫學判斷無違。其次，本院為求慎重起見，再次去函前開醫院查明被害人之陳舊性處女膜裂傷，能否排除是被告以手指插在陰道口一點點且時間極短之情形所造成？經該院於101年3月20日以馬院東醫乙字第1010001397號來函補充說明：病人（指Ａ女）雖存在陳舊性處女膜裂傷，然因診察當時處女膜已無出血傷口，實無法確切判斷是否當下有「以手指插在陰道口一點點且時間極短」之情形。然以手指插入從無性行為女性（處女）之陰道，雖只有一點點時間，或許時間極短，亦有可能造成處女膜裂傷而形成此種陳舊性裂傷等語，有該文號覆函1紙在卷足憑（見本院更二卷第61頁）。而從被害人Ａ女於偵查中所陳：在此案發生之前，伊從未與任何男人發生過性關係等語（見偵卷第12頁），再參以Ａ女當時僅就讀國一，未滿14歲，尚屬年幼單純，應可相信斯時Ａ女仍為處女之身，而本案既經查證被告確有以手指插入Ａ女下體，已如前述，則被告故以手指插入當時尚為處女之被害人陰道之舉動，縱為時短暫，仍有可能造成被害人Ａ女處女膜之裂傷，此與前揭馬偕醫院臺東分院來函所為之專業判斷說明不相違背，並無辯護人所謂之證據矛盾、判決違誤之處。是最高法院據此而為之指摘，亦不無誤會。
⒊另Ａ女遭被告以手指插入陰道而為強制性交時，曾大聲喊叫
其妹妹Ｄ女，惟當時Ｄ女在自己房間內睡覺，並未聽到Ａ女呼叫乙節，迭經證人Ａ女證述在卷，亦與證人Ｄ女於原審審理時證稱：案發當時伊在睡覺，不知道發生什麼事情等語相符（見原審卷第105頁），而Ｄ女於睡夢中並不容易被吵醒乙節，亦據Ｄ女、Ｂ女（按Ｄ女與Ｂ女同睡一房）證述一致在卷（見原審卷第106、116頁）。參以案發地點之Ａ女房間距離Ｄ女睡覺之房間，中間尚隔有兩間浴室及被告之房間，兩房（指Ａ女房間與Ｄ女房間）距離約有10.4公尺之遠（原審經Ｂ女描述後當庭丈量距離）等情，業據證人Ｂ女於原審審理時證述綦詳（見原審卷第117頁），並有現場測繪圖1紙（見警卷第19頁，該圖示尚有證人Ｂ女於原審當庭以紅筆註記房間配置情況）在卷足參。綜上各情，Ａ女證稱案發當時伊有大聲呼喊其妹，然因其妹Ｄ女熟睡並未醒來等語，應與事實相符。若再進一步思考，當時苟係Ａ女擅入被告房內意欲行竊而遭被告發現責打，則依常理判斷，Ａ女必定消聲匿去唯恐不及，焉有再大聲呼喊熟睡中之妹妹Ｄ女起身支援之理。
㈤被告雖以前詞置辯，然查：
⒈證人Ａ女於原審審理時證稱：伊家裡有兩台收音機，1台是
姊姊Ｂ女的，1台是甲男的，甲男這台是伊在使用，放在伊的房間，已經放伊房間很久了，是從伊等搬到臨海路那裡開始，收音機就放在伊房間；甲男有問伊收音機在哪裡？伊說在伊那裡，他問伊為何用完沒放回原位，伊說忘記了，之後他就沒再問了，伊收音機也沒有還給他，他也沒有再向伊要等語（見原審卷第129頁）；核與證人Ｂ女於原審審理時結證稱：95年5月28日當時，家裡有兩台收音機，1台是伊在使用，1台是Ａ女在使用，伊用的是伊自己的，Ａ女的收音機是叔叔甲男的，他搬來時就有帶那台收音機過來，但是都沒有在使用，Ａ女就拿去用，甲男沒有把借給Ａ女的收音機收回去，都一直放在Ａ女房間裡面等語（見原審卷第112、113頁）相符；另證人Ｄ女亦證稱：甲男及其母親平時沒有收聽收音機的習慣等語（見原審卷第109頁）。足認被告事後諉稱當時是因Ａ女至伊房間拿收音機未告知伊云云，即非真實。
⒉另證人Ｃ女固於原審審理時證稱：伊房裡有1台收音機，Ａ
女拿去用，案發當日伊出門前，收音機是放在伊房間，因為收音機是甲男買的，是他在聽，他有在聽ＣＤ，不是伊買的，當天整盒的錄音帶放在伊與甲男之房間，伊出門前還有看到收音機放在伊房間，因為Ａ女偶爾會去伊房間拿收音機，有時拿的時候甲男會跟Ａ女講收音機的事情，口氣比較不好，Ａ女就會再將收音機拿回來還給甲男云云（見原審卷第12
1、122頁）。然此證詞不但與證人Ａ女、Ｂ女、Ｄ女前揭之一致證述均不相符，甚且於其經由上述方式得知Ａ女遭被告性侵害之後，竟對Ａ女表示係被告與Ａ女在玩云云，偏袒被告之情明顯，是其前開證述是否為真，已難憑信。
⒊被告雖辯稱：是案發前2、3天，Ａ女和她們姊妹們在家很吵
，伊叫她們小聲一點，她們講不聽，伊有用竹掃把的竹枝打她們的腳，她才這樣怨恨在心云云。惟證人Ｄ女於原審審理時證稱：伊沒印象有這件事情等語（見原審卷第106頁）；證人Ｂ女除於原審審理時證稱：伊不記得有這件事，好像沒有等語（見原審卷第116頁），並另證稱：甲男會罵她們姊妹不幫忙做家裡、田裡的工作，但不會打她們姊妹，只會打弟弟等語（見原審卷第113頁）；證人Ａ女於原審審理時亦證稱：伊不知道有此事，沒有印象，應該沒有這件事情。甲男不會拿掃把（竹枝）打伊等女生，只會打哥哥或弟弟，他對女生只會用罵的等語（見原審卷第135頁）。觀諸前揭證人Ｄ女、Ｂ女及Ａ女所為被告不曾拿竹枝打她們，及有無被告上開所辯情事等節之證述均屬一致，可見被告所稱Ａ女係因案發前2、3天曾遭其以竹枝打腳而怨恨在心云云，顯係托詞，絕非事實。
⒋又證人Ｃ女於警詢時雖證稱：Ａ女於案發當晚有寫1張紙條
經由Ｂ女傳交給伊，該紙條內容係說Ａ女至伊房間拿收音機聽，適為被告發現，大聲質問，Ａ女快步走回其房間時，被告由後追上，因不慎跌倒，適巧拉到Ａ女褲子，褲子掉下，被告有拍Ａ女屁股云云（見警卷第14、15頁）；並於偵查中先證稱該紙條內容因時間已久，記不太清楚，然隨即就其大致內容，又為與上開警詢相同意旨之證述（見偵卷第16頁）。觀之Ｃ女上開證述與證人Ａ女、Ｂ女、Ｄ女前揭證述並不相符，是其證詞是否真實，即有再予探求之必要。經查：
⑴Ｃ女於原審審理時固證稱：Ｄ女有拿Ａ女書寫之前開紙條給
伊看等語；卻同時證稱：伊沒有看紙條內容，就直接到Ａ女房間去，Ａ女都沒說什麼，就是一直哭；因伊工作回去很累，伊沒有打開紙條，伊都沒有看內容，就趕快去Ａ女房間，Ａ女就一直哭，甲男當晚在外面車上睡覺，沒回房間睡，伊只是拿著紙條坐在客廳，伊心情很亂，所以沒看紙條；是伊事發隔天問甲男發生何事，甲男才跟伊講當天發生的事情，不是伊看到紙條有寫的內容等語（見原審卷第120至123頁）；警詢筆錄第15頁關於紙條內容為何，伊的回答，實際上是伊問甲男後，甲男跟伊講的說法…，其他都正確，沒有需要更正的等語（見原審卷第125頁）。由Ｃ女上開於原審之證述觀之，其並未看Ａ女所寫紙條之內容，僅係聽聞甲男之陳述即於警詢及偵查中為上開證述，而稽之被告事後所供陳：伊追到Ａ女房間門口，伊不敢進去，她們的房間伊從來不進去，伊就用手抓她，伊一伸手拉，拉到Ａ女之短褲及內褲，拉下到膝蓋，當時拉下Ａ女褲子後，在Ａ女尚未穿上褲子時就打她的屁股1、2下云云。被告既稱不敢進入Ａ女房間，此舉顯為避嫌，卻又在Ａ女尚未穿上短褲及內褲之際，率即出手打Ａ女屁股，所為供述顯然前後矛盾而與常情不符。既被告之供述不符合常情，乃Ｃ女竟僅聽憑甲男之轉述，即胡為警詢、偵查中之證述，不無偏頗失真。
⑵再衡諸一般常情，Ｃ女由Ｂ女、Ｄ女口中得知Ａ女可能遭受
被告欺負之事端後，本於其作為母親保護孩兒之本能，自當警覺事態嚴重，立即詢明Ａ女所寫紙條內容真相為何，且在Ａ女受創未平一直哭泣，被告當晚又獨自睡在車上之情形下，Ｃ女竟僅拿著紙條坐在客廳，未為任何公平處置，作法偏袒姑息，更令Ａ女覺得憤恨不平，因而在家庭聯絡簿上寫下怨恨欲尋短見之文句，即非難以想像。
⑶又證人Ｄ女於原審審理時證稱：甲男與Ａ女事發前之相處情
況，伊不太會講，事發後就很少互動，幾乎沒有等語（見原審卷第104頁）；證人Ｂ女於原審審理時亦證稱：事發後Ａ女不想待在家裡；只要甲男在客廳時，Ａ女就不想待在客廳，就離開等語（見原審卷第112、114頁）；與證人Ａ女於原審審理時所證：伊與甲男於事發後就沒有任何交集乙情，若合符節（見原審卷第132頁）。足證於本件案發後Ａ女與被告間之互動產生變化，會有遠離被告之舉動，經核亦係受侵害後之正常反應。
⑷復以證人Ａ女迭次證稱：伊告訴媽媽，甲男對伊不禮貌後，
媽媽跟伊說甲男是跟伊玩的，令伊心裡很難過等語（見警卷第7頁、原審卷第131頁）。證人Ｃ女於原審審理時反而證稱：如果被告有做，他會承認，但可能是伊女兒講得比較嚴重云云（見原審卷第125頁），益見Ｃ女粉飾太平迴護被告，用意明顯。
⑸揆諸前揭說明，Ｃ女於警詢、偵查中所為之證詞，顯未正視
Ａ女果遭性侵之嚴重性，其欲大事化小之心態可議，所證可信度殊值懷疑，要難作為有利於被告認定之依據。
㈥另辯護人請求調閱Ａ女於95年間就讀學校之學期狀況資料，
以查明Ａ女當時之學習狀態，有無蹺課、說謊等情形，經本院向被害人所就讀之國中調取Ａ女在校綜合表現紀錄表及學生學籍紀錄表得知，Ａ女在校成績表現中上，於案發前後之95年3月28日迄6月8日間，尚因認真背誦英文精神可嘉、班級回收工作良好，而各得嘉獎1次，國一下學期其導師所給之總體評語為「頗知用功、熱心服務」（見本院更二卷第56至58頁），並非負向，更證明Ａ女並非品行不端之徒。辯護人嗣卻又以被害人於國二下學期另位導師劉○○所著「學業優良、不夠誠實」之評語，冀以說明被害人之指訴不可採信，惟查Ａ女國二下學期已距本件案發經過年餘，且被害人於遭性侵未得公平待遇處置，亦甚可能影響其日後之課業學習及處事態度，是此事後導師之負向評語，應與本件待證事實無何關連；易言之，僅此並無從動搖證人Ａ女所為證述之憑信性。
㈦此外，復有現場測繪圖1紙、現場照片4幀在卷可佐，被告前
揭諸多辯解，無非事後卸責之詞，旨在將自己所做所為合理化，要無可採。本件事證至此已臻明確，被告上開犯行，殊堪認定，應予依法論科。
三、被告於行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，雖亦經修正，但因屬適用法律之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，應一律適用修正後刑法第2條第1項之規定，為從舊從新之比較。就本案罪刑涉及法律變更之部分，茲比較如下：
㈠被告行為時刑法第10條第5項規定：「稱性交者，謂左列性
侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為」。修正後刑法第10條第5項則規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」。此係為避免基於醫療或其他正當目的所為之進入性器行為，被解釋為性交行為，另為顧及女對男之性交及其他難以涵括於性侵入之概念，所為之修正，以避免適用上之疑義，可見被告行為後，刑法第10條第5項有關性交定義所涵蓋之範圍已經擴大，非僅係單純文字修正，是該條文仍屬法律有所變更，而有新舊法比較適用之問題。本案被告所為既係男子以其手指（性器以外之其他身體部位）進入女子之性器，比較上述修正前、後之刑罰法律，新法對被告無何較為有利之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第10條第5項之規定而為認定。
㈡被告行為時刑法第222條第1項第2款規定：「犯前條之罪而
有左列情形之一者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑：二、對14歲以下之男女犯之者」。修正後刑法第222條第1項第2款規定：「犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：二、對未滿14歲之男女犯之者」。除修正後刑法將原規定「14歲以下」，明確改為「未滿14歲」，以契合刑法體系外，修正前之法定刑原為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，修正後則刪除無期徒刑之規定，變更為「7年以上有期徒刑」，則修正後刑法顯然較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用修正後刑法第222條第1項第2款論處。
四、本件被害人Ａ女係00年00月0出生，有Ａ女之代號與真實姓名對照表在卷可按。被告於95年5月28日對其為上開性交行為之際，其為未滿14歲之人，被告明知如此，仍以上開強暴方式，以其手指侵入被害人之性器而性交得逞。核被告所為，係犯修正後刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之少女以強暴之方法而為性交罪。被告為Ａ女之母親Ｃ女之同居人，並均同住於上開住址，有家庭暴力防治法第3條第2款同居關係之家庭成員關係，被告故意對有前述家庭暴力防治法第3條第2款所稱之家庭成員實施家庭暴力行為而成立上開犯罪，自屬犯家庭暴力罪。又本罪已對被害人之年齡設有特別處罰規定，自毋庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段（即修正前之兒童及少年福利法第70條第1項前段）之規定加重其刑。原審因依上開法律規定，並審酌被告為滿足一己性慾，竟選擇年齡尚幼者為對象，強行對被害人Ａ女為性交行為，嚴重侵犯被害人之性自主權，使被害人身心受創，犯後猶飾詞卸責，顯未具悔意，兼衡其犯罪動機、目的、手段、品性、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處其有期徒刑7年2月；併敘明強制治療性質上屬拘束人身自由之保安處分，故強制治療之事由，發生在新法施行前者，新法施行後，應依刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律，故應適用修正前之規定有利於被告（最高法院96年2月6日96年度第3次刑事庭會議決議參照），而經委請行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺東榮民醫院鑑定被告有無強制治療之必要，該院函覆：被告無明顯精神病診斷或反社會型性格，亦未有特殊性癖好或怪異性行為，心理測驗顯示屬於低再犯危險度之性侵害相對人，故被告之性侵害行為目前無施予治療之必要，有該院96年11月8日東醫醫字第0960004237號函附精神鑑定報告書1份在卷可考（見原審卷第55至57頁），再審酌本件犯行被告施用之手段及犯案之情節，認尚無於刑之執行前，令入相當處所施予治療之必要，而不為強制治療之諭知。經核原判決所為論述，與卷證資料相符，復與證據、經驗及論理法則不相違背，量刑亦無不當。被告上訴仍執陳詞一再否認犯行，辯稱無辜，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務中華民國101年8月29日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官林慶煙法官張健河以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國101年8月29日
書記官黃琪瑋附錄本判決論罪科刑法條：
現行中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。