裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第1149號刑事判決
裁判日期：民國104年01月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第1149號上訴人即被告 沈順和 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
3年度審訴字第39號中華民國103年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103年度毒偵字第964號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、沈順和因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以93年度毒聲字第570號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）93年6月15日執行完畢釋放出所，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官旋以93年度毒偵字第1685號為不起訴處分確定。其於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又因施用第一級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第3114號判決判處有期徒刑7月確定，並執行完畢；復因施用第一級毒品、恐嚇危害安全等案件，經臺灣屏東地方法院以98年度訴字第1170號判決判處有期徒刑10月、98年度簡字第1593號判決判處有期徒刑3月及98年度訴字第1289號判決判處有期徒刑8月確定，上開3罪嗣經定應執行刑為有期徒刑1年8月，於102年4月9日假釋出監並付保護管束，迄102年5月11日保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論而執行完畢。詎其猶不知悔改，分別為下列犯行：
㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年3月9
日上午11時許，在屏東縣○○鎮○○里○○路○○○巷○○號住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食之方式，施用甲基安非他命1次。
㈡基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年3月9日中午
12時許，在上開住處，以將海洛因置入注射針筒加水液化後施打之方式，施用海洛因1次。
二、嗣警方於103年3月11日上午11時20分許，至上開住處，通知沈順和到場調查另案，並於徵得沈順和之同意後，對沈順和採集尿液送驗，結果呈現甲基安非他命及嗎啡（施用海洛因之代謝物為嗎啡）陽性反應，而循線查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局仁武分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長核轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業經上訴人即被告沈順和於原審審理時坦承不諱（見原審卷第29、33頁）；其為警採集之尿液，經以酵素免疫分析法初步篩選，再以液相層析串聯式質譜法確認，確呈現甲基安非他命及嗎啡（施用海洛因之代謝物為嗎啡）陽性反應，有勘察採證同意書1份、高雄市政府警察局仁武分局毒品案件尿液送驗編號與真實姓名對照表（代碼編號：
878號）1份、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（代碼編號：878號）1份在卷可稽（見警卷第32至34頁）。是被告上開任意性自白，核與事實相符，自堪採為認定事實之依據。查被告因施用毒品案件，經上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又因施用第一級毒品犯行經追訴處罰，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官93年度毒偵字第1685號不起訴處分書1份附卷可憑，其再犯上開犯行，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」，自應依同條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。從而，本案事證明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。
二、按甲基安非他命、海洛因分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第1款規定之第二級、第一級毒品。是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項、第1項之施用第二級毒品罪及施用第一級毒品罪。其為上開犯行而持有甲基安非他命及海洛因，持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如事實欄所示之前案紀錄，於102年5月11日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯上開有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款規定，及審酌被告漠視法令之禁制，又施用甲基安非他命及海洛因，對於社會善良風氣產生不良影響，事後坦承犯行，犯後態度尚無不良，且其施用甲基安非他命及海洛因之行為主要係戕害其自身健康，並未侵害他人個人法益或造成具體損害，暨其犯罪之動機、目的、素行、國中畢業之智識程度等一切情狀，就其所犯上開2罪，分別於法定刑度內量處有期徒刑7月（施用第二級毒品）、10月（施用第一級毒品），並定其應執行刑為有期徒刑1年1月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨，雖以伊於為警查獲之車行途中主動告知員警而自首犯行云云，惟本件證人即查獲之承辦員警 許忠義 於本院審理時證稱：當時車上約有10人，伊沒有印象被告在車上有自行承認施用毒品，一般嫌犯在製作筆錄前有承認施用毒品時，製作筆錄時會特別詢問，筆錄沒記時就表示沒有此事等語（見本院卷第39、40頁）。而本件警詢筆錄並無被告自首之相關詢問，足見被告並未於員警未發覺施用毒品犯行前自首甚明。是被告空言符合自首規定，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國104年1月27日
刑事第一庭
審判長法官陳中和法官莊珮君法官林水城以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
施用第一級毒品罪部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年1月27日
書記官戴志穎附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。