裁判字號：臺灣彰化地方法院98年訴字第871號民事判決
裁判日期：民國99年01月29日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣彰化地方法院民事判決98年度訴字第871號原告 許智捷 律師(即 蕭炯熙 遺產管理人)被告丙○○訴訟代理人戊○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國99年1月
18日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文確認被告對於被繼承人蕭炯熙之新台幣一百萬元債權不存在。
被告應就坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號之土地，於民國七十四年八月二十七日以彰化縣田中地政事務所七十四年田字第○○三七三一號收件登記，設定權利範圍八分之一，權利價值本金最高限額新台幣一百萬元，債權範圍全部，存續期間不定期限，以被告之被繼承人 蕭家熊 為抵押權人所登記之最高限額抵押權先辦理繼承登記後，併予以塗銷登記。
訴訟費用新台幣壹萬零玖佰元由被告負擔新台幣貳仟柒佰貳拾伍元，餘由原告負擔。
事實及理由
一、民國（下同）95年9月11日因被繼承人蕭炯熙死亡，嗣經台灣台中地方法院以97年度財管字第83號裁定指定原告許智捷律師為遺產管理人，合先敘明。
二、原告主張：
（一）緣被告之被繼承人蕭家熊與蕭炯熙生前因不明原因於74年8月27日就蕭炯熙所有彰化縣○○鎮○○段○○○○○號、地目建、面積414.5平方公尺、權利範圍4分之1，及同段1229地號、地目建、面積400.35平方公尺、權利範圍4分之1之土地，設定最高限額抵押權新台幣（下同）一百萬元，存續期間及清償日期皆不定期限。嗣因93年3月12日前開1226地號土地因判決而分割出同段1226-1地號土地，被繼承人蕭炯熙因分割改為所有同段1226-1地號、地目建、面積207.25平方公尺、權利範圍4分之1之土地，前揭最高限額抵押權一百萬元亦改為1226地號、及系爭1226-1地號土地權利範圍各8分之1。被繼承人蕭炯熙死亡後，原告身為遺產管理人，於97年11月15日依法登報公示催告，97年12月26日更以許律字第0970001226號函命第三人蕭家熊於登報翌日起1年2個月（即99年1月15日）內向遺產管理人陳報債權，惟迄今第三人蕭家熊或其繼承人均未向遺產管理人陳報債權。
（二）嗣因第三人 朱煥彩 以系爭1226-1地號、1229地號第二順位抵押債權人之執行名義，聲請拍賣抵押物強制執行，經鈞院以97年度執戊字第10729號受理，並於98年3月19日寄存送達通知蕭家熊，依民事訴訟法第138條第2項規定，寄存送達自寄存之日起，經十日發生效力，即合法送達蕭家熊，惟前開執行程序中均未見第三人蕭家熊或其繼承人聲明參與分配，且於98年9月3日被告尤以陳報狀自陳無法證明債權存在之事實。依法最高限額抵押權所擔保之原債權，經執行法院通知最高限額抵押權人者而確定。被告於98年11月30日庭訊亦自認無法證明，顯迄主債權確認之日尚無100萬元債務存在。從而，依民法第881條之12第1項第6款規定，既所擔保之原債權不存在，則從屬之擔保債權亦應予塗銷。惟鈞院民事執行處仍將其列入第5順位分配，且系爭1226地號猶存續最高限額抵押權一百萬元，職是，本件實有確認主債權存否之利益。
（三）縱認設定最高限額抵押時確有主債權之存在，然系爭債權並未約定清償日期，依民法第128條前段規定，該債權之消滅時效，應自契約成立時起算，依該扺押權之原因發生日期為74年8月27日，則本件抵押權所擔保之債權自契約成立時74年8月27日起算，已屆滿15年而罹於時效，而系爭扺押權自該請求權時效完成迄今，復逾5年未實行，揆諸民法第881條之15規定意旨，該債權即不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，從而，抵押權所擔保之原債權額既經確定無主債權存續，系爭最高限額扺押權亦應歸於消滅，故原告起訴請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，委為有理。
（四）綜上所陳，系爭最高限額扺押權並無證據證明所擔保債權存在，則抵押權無從從屬，縱認擔保之債權存在，亦已時效消滅，則抵押權於其後五年間不實行，原債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，而確定無主債權存續，系爭最高限額扺押權亦應歸於消滅。從而，原告訴請確認原債權不存在，及將系爭抵押權登記予以塗銷，請求判決如主文第一、二項所示。
三、被告則以 伊之 被繼承人蕭家熊過世後，98年8月10日收到執行法院分配表，才知有債權存在，所以無法提出債權證明，另提出台灣士林地方法院98年度司繼414號民事裁定及家事法庭通知函影本，丁○○、戊○○、甲○○、乙○○、蕭陳麗宏均已拋棄繼承，僅有被告丙○○一人限定繼承。最近發現系爭1226地號是有設定抵押100萬元，但同段1226-1、1229地號他項權利設定已經變更為朱煥彩所有，已無抵押權之登記，提出1226、1226-1、1229地號土地登記謄本及異動所引資料，系爭1226地號設定抵押100萬元，這筆債權是74年我父親蕭家熊借100萬元給蕭炯熙，然伊不知蕭家熊在執行事件有無參與分配行使債權等語置辯，請求駁回原告之訴。
四、原告主張之上開事實，業據其提出土地登記謄本、台灣台中地方法院以97年度財管字第83號民事裁定、律師函、分配表、戶籍謄本、系統表、送達證書、被告98年9月2日函等影本可稽，且經本院調閱97年度執字第10729號執行卷宗核閱無誤，另有被告所提出台灣士林地方法院98年度司繼414號民事裁定、家事法庭通知函影本，與土地登記謄本及異動所引資料，足證系爭1226地號尚有設定最高限額抵押權100萬元，同段1226-1、1229地號已無抵押權之登記，蕭家熊死後僅有被告丙○○一人繼承。
五、兩造之爭執在於上開最高限額抵押權所擔保之主債權100萬元是否存在？上開最高限額抵押權登記應否塗銷？因兩造對上開債權存否爭執，原告私法上地位不安之危險，得賴確認之訴予以除去，且本院民事執行處仍將其列入分配，應認有其法律上之確認利益。
六、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文，經查，原告主張上開債權100萬元不存在，被告則稱有抵押登記應有債權存在云云，則依據舉證責任分配之原則，自應由主張積極事實存在之被告負舉證責任，然被告並未舉證以實其說，其主張即難採信，況被告亦自陳不知有無上開債權存在，而稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限（民法第881條之1第1、2項），可知最高限額抵押權之登記，係指一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，並不足以證明有若干債權金額存在，其與普通抵押權不同，是被告所辯尚難遽採。
七、次按最高限額抵押權所擔保之原債權，因抵押物經他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者而確定。民法第881條之12第1項第6款訂有明文。查系爭土地經強制執行法院通知最高限額抵押權人蕭家熊，但蕭家熊或其繼承人均未聲明參與分配，被告且於98年9月2日自陳無法證明債權存在，復於98年11月30日於本院辯論時亦自認無法證明債權存在，足見主債權迄確認之日尚無100萬元債務存在，依民法第881條之12第1項第6款規定，既所擔保之原債權不存在，則從屬之最高限額抵押權一百萬元登記亦應隨之消滅。
八、次按請求權因15間不行使而消滅；以最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。民法第881條之15定有明文。縱認設定最高限額抵押時確有主債權之存在，然系爭主債權並未約定清償日期，依民法第128條前段規定，該債權之消滅時效，應自契約成立即請求權可行使時起算，依該扺押權之原因發生日期為74年8月27日，則本件原告主張抵押權所擔保之債權自契約成立時74年8月27日起算，已屆滿15年而罹於時效，而系爭扺押權自該請求權時效完成迄今，復逾5年未實行，揆諸民法第881條之15規定意旨，該債權即不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，從而，所擔保之原債權額既經確定無主債權存續，系爭最高限額扺押權亦應歸於消滅，故原告訴請確認原債權不存在，併請求被告應就系爭抵押權登記辦理繼承登記後予以塗銷登記，於法尚無不合，應予准許。
九、訴訟費用之負擔：因本件敗訴人即被告之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者；且原告起訴係請求塗銷田中段1226-1地號、1229地號土地之最高限額扺押登記，訴狀送達後辯論時始追加請求被告塗銷系爭1226地號之最高限額扺押登記，嗣又撤回關於上開1226-1地號、1229地號土地之最高限額扺押塗銷登記，於最後辯論期日又追加請求被告辦理繼承登記（後予以塗銷登記），足見原告不於適當時期提出攻擊方法，顯係因應歸責於原告之事由而致訴訟延滯者，雖該當事人勝訴，本院依民事訴訟法第81條第2款、第82條規定酌量上情，命原告負擔負擔訴訟費用四分之三，被告負擔四分之一，附此說明。
中華民國99年1月29日
民事第一庭法官施坤樹以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國99年2月5日
書記官施嘉玫